2021-4-10 | 法律学
与《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称《拆迁条例》)相比，《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《征收条例》)在立法理念上取得了较大进步，①在一些重大问题上基本回应了社会的法律需求。②不过，中肯地讲，《征收条例》的实施却差强人意，由国家四部委联合通报的2011年上半年的11起强拆致人伤亡案，即为例证。问题出在哪儿?历史惯性、施政模式、执政心理、土地财政、人地关系等都是可能的原因，但《征收条例》本身的“简陋”也是一个不可忽视的因素。仅用三十五个条文来实现“规范征收”、“维护公益”、“保障私权”等三大立法目的，《征收条例》恐怕只能算是“微言大义”了。由此导致的问题是，制度设计的科学性和操作性被大大降低。在笔者看来，《征收条例》的颁行并不意味着解决房屋征收问题已经取得了(那怕是阶段性的)胜利，恰恰相反，这仅仅是一个开始。有鉴于此，本文拟就《征收条例》存在的几个重要问题加以分析并作前瞻性探讨。
一、征收请求人与征收决定人
征收关系属于复合性法律关系，包括征收决定关系和征收补偿关系。征收决定关系的主体双方是征收请求人和征收决定人。关于征收决定关系，《征收条例》虽就房屋征收决定作了一些原则性规定，但就如何启动征收决定程序却未置一词，这表明立法者对征收决定关系尚未形成清晰认识，特别是没有认识到“建设单位”作为征收请求人的法律地位。
(一)征收请求人
征收请求人是有权提出征收请求的主体，是征收决定程序的发动者。由于《征收条例》未对征收请求人作出规定，因此，有学者将征收参与人概括为征收主体、实施主体、协助主体和被征收主体，③从而将征收请求人排除在外。这并不准确，不符合征收法理。从目的上讲，房屋征收是“为了公共利益的需要”，但“公共利益为什么会有需要”，还必须落实到具体的建设活动上。《征收条例》第8条列举的“公共利益的需要”的情形，实际上都是指符合公益性要求的“各项建设活动”(《征收条例》第9条用语)。没有具体的建设活动，“公共利益的需要”无从谈起!为此，将具体建设活动的项目人确定为征收请求人，乃各国征收立法之通例。在我国法上，具体建设活动的项目人被称为建设单位。在《拆迁条例》时期，建设单位称为拆迁人;而按照征收法理的要求，建设单位应当是征收请求人。建设单位虽既不能决定是否征收，也无法左右征收的具体进程，但不能因此而无视其应有的征收请求人地位。在《征收条例》中，只有第27条提到了建设单位，且是禁止性规定，即“禁止建设单位参与搬迁活动”。《征收条例》对建设单位的这种态度，给人的感觉是，建设单位在整个房屋征收程序中无任何法律地位，房屋征收似乎与其毫不相干。的确，在《拆迁条例》时期，因立法错误地将房屋征收关系定性为纯粹的拆迁人与被拆迁人间的私法关系，导致平等法律关系中的一方主体(作为拆迁人的建设单位)取得凌驾于另一方主体(作为被拆迁人的房屋所有权人)之上的强势地位，从而引发了违法拆迁、暴力拆迁等一系列严重的法律问题和社会问题。但矫枉切莫过正，问题的根源并不在于建设单位参与房屋征收关系，而在于《拆迁条例》没有摆正建设单位在整个房屋征收关系中的位置。“名不正则言不顺，言不顺则事不成”，《拆迁条例》的症结在于建设单位的角色错位。遗憾地是，《征收条例》将作为征收请求人的建设单位从征收关系中完全清除了出去!房屋征收决定是一项依申请作出的行政行为，其被动性决定了征收决定人不可能依职权直接作出征收决定，必须把征收申请的提出与是否准予征收的审核确定为一个独立的程序阶段和独立的法律关系，赋予建设单位应有的征收请求人地位。④
(二)征收决定人
征收决定人是征收决定关系的另一主体，是对征收请求予以审核并最终作出征收决定的主体。征收决定人不同于征收人。征收人是拥有征收权的主体，而征收决定人只是拥有征收决定权的主体。⑤征收权专属于国家，而征收决定权则分属于法定的地方人民政府。⑥根据《征收条例》的规定，市、县级人民政府为征收决定人。这里的市级人民政府主要包括除直辖市以外的设区的市、直辖市所辖区、自治州人民政府等，县级人民政府主要包括不设区的市、市辖区(直辖市所辖区除外)、县、自治县人民政府等。⑦关于征收决定人，有以下几个问题需要明确:一是征收决定权能否委托其他主体行使。在实践中，有地方人民政府将征收决定权委托给其他部门，由受委托的部门行使征收决定权。⑧笔者认为，征收决定权专属于法律规定的市、县级人民政府，其既是法律赋予市、县级人民政府的权力，也是市、县级人民政府负担的职责，将其另行委托于法无据。同时，征收属于财产权剥夺制度，为切实保障财产权人的权益，也不宜由人民政府以外的其他部门作出征收决定。二是设区的市(直辖市除外)与市辖区(直辖市所辖区除外)的人民政府如何分享征收决定权。对此，有地方人民政府规定，征收决定权由市级人民政府统一行使。⑨笔者认为，根据“属地管理、分级负责”的原则，征收决定权应由设区的市和其所辖区的人民政府共同分享，由市级人民政府统一行使亦于法无据。至于两级人民政府如何分享征收决定权的问题，《征收条例》作了留白处理，这意味着设区的市人民政府有权根据本行政区域的实际情况自主决定。???三是具有市、县级级别的各类经济及技术开发区的管委会是否拥有征收决定权。对此，有学者认为，各类开发区无论什么级别，由于缺乏法律授权，都无权作出征收决定。???在征收实践中，大多数地方人民政府也倾向于认为各类开发区管委会不享有征收决定权。???但也有少数地方人民政府认为，市人民政府派出的管委会，如果地方性法规规定具有县级经济社会事务管理权限的，则依法享有征收决定权。???笔者认为，不论何种行政级别的开发区管委会，都不应当拥有征收决定权，因为其不属于一级地方人民政府。若地方人民政府不当地授予开发区管委会以征收决定权，人民法院应以决定主体不合法为由宣告其作出的征收决定无效。