2021-4-10 | 法律学
离职竞业禁止是用人单位用以保护其商业秘密、保持竞争优势的法律手段之一。我国劳动关系中的离职竞业禁止是指用人单位为了防止本单位商业秘密泄露和不正当竞争、与员工签订的以支付经济补偿金为条件的协议，用以限制员工在其离职后的一段时间内不得到与本单位有竞争关系或有其他利害关系的单位任职，也不得自己从事与本单位有竞争关系的业务。
［１］我国《劳动合同法》第２３条、第２４条对离职竞业禁止所涉及的人员、期限、经济补偿金支付方式以及劳动者的违约责任作了较为详细的规定。但对于备受关注的补偿问题，只原则性地规定用人单位“在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”，没有制定具体的补偿金计算标准。而竞业禁止协议大多在员工求职时与劳动合同关系一同签订，而在劳动力市场供大于求的客观现实中，劳动者缺少勇气就补偿金的数额与对方讨价还价。［２］６８于是，当劳动者的择业自由权与用人单位的商业秘密保护权共存于劳动者离职这一特定环境时，就产生了激烈的冲突。因此，如何在赋予用人单位竞业禁止权利要求的同时进行适度限制，并对离职竞业禁止协议的法律效力进行判断，成为我国现行立法急需解决的一个重要课题。
离职竞业禁止义务的履行是否需要以经济补偿金的支付为条件以及以何标准支付经济补偿金，没有法律法规进行统一规定。《劳动合同法》实施前，有的用人单位会支付一定数额的经济补偿金，而有的用人单位则没有支付任何经济补偿金。支付了补偿金的单位，有的是采用一次性支付的方式，有的用人单位则是分期支付。在《劳动合同法》的立法过程中，经济补偿金的支付问题亦一直存有争论。
２００８年１月１日开始实施的《劳动合同法》第２３条明确要求用人单位对负有竞业禁止义务的劳动者给予补偿，补偿的支付方式是“按月支付”，支付时间是在“解除或者终止劳动合同后”，支付期限是“竞业禁止期限内”。但在实践中，用人单位依然存在未按以上要求依法支付经济补偿的现象，表现为两类情形：一是未支付经济补偿，包括用人单位虽与劳动者约定了竞业禁止义务但未约定经济补偿金、约定了经济补偿金但未实际支付、在劳动合同中约定工资中已经包含了经济补偿导致在劳动合同解除或终止后不支付经济补偿。二是未合理支付经济补偿，包括支付的金额偏少，在劳动合同解除或终止后不按月支付，而是一年一付、半年一付或者约定的期限届满后一次性给付等。［３］由此，本文拟探讨如下问题：
１）要求劳动者履行离职竞业禁止义务是否需要以支付经济补偿金为代价？
２）如果需要支付，以什么标准支付经济补偿金？
３）如用人单位未支付经济补偿金，是否影响离职竞业禁止协议的生效？
一、经济补偿金与离职竞业禁止协议的效力关系
离职竞业禁止协议的效力在离职竞业禁止制度中处于核心地位。由于《劳动合同法》对离职竞业禁止协议的效力标准没有明确，在离职竞业禁止纠纷中，离职竞业禁止协议的效力成为一个关键而且棘手的问题。那么，经济补偿金的支付是否是离职竞业禁止协议的生效要件呢？劳动合同法草案中曾规定：用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业禁止经济补偿的，竞业禁止条款失效。但在后来颁布的正式文本中，立法者出于考虑平衡用人单位和劳动者双方的利益关系，删除了这项内容。司法实践对这一问题也并未形成统一认识。法律对经济补偿金与离职竞业禁止协议的效力关系规定的缺失，引起了理论和实践的混乱，并形成两种针锋相对的观点。正是因为法律未就离职竞业禁止协议的效力判断标准进行统一的规定，为解决当地突出的矛盾问题，增强操作性，一些地方相应地出台了一些内容截然不同的地方性文件。
（一）支付经济补偿金是离职竞业禁止协议的生效要件，用人单位未向劳动者支付补偿金的，协议无效代表性的观点是：劳动关系具有人身性与财产性、平等性与隶属性并存的特点，故劳动者对用人单位有忠诚义务。［４］９５但作为生存权的前提，离职竞业禁止协议的设定，限制了劳动者的就业权，影响劳动者离开用人单位后的生存权。对劳动权的限制应当在合理范围的限度内，否则即是构成权利的滥用。未支付任何补偿的离职竞业禁止协议不具有法律约束力。
广东、浙江等地就将经济补偿金作为离职竞业禁止协议的有效要件，未支付经济补偿金的离职竞业禁止协议无效，但认定无效的理由却并不统一。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第２６条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》（２００９年４月１５日）第１３条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议”。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（２００９年４月１６日）第４０条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于《劳动合同法》第二十六条第（二）项规定的‘用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的’情形，该竞业限制条款无效。”第４１条规定“具有以下情形之一的，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力：（一）劳动者依《劳动合同法》第三十八条第二款规定，被迫解除劳动合同的；（二）用人单位依《劳动合同法》第四十一条规定，解除劳动合同的；（三）用人单位破产、关闭、停业、转行或解散的；（四）用人单位未按约定支付经济补偿的。”江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（２００９年２月２７日）第２条：“……用人单位在竞业限制期限内未按照法律规定与合同约定给付劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力……”。