谈我国法律传统的反思

一黑格尔将“反思”解释为“思想的思想”，［１］也就是说，对认识过、思考过的东西需要再认识、再思考，这是认识的辩证法，深刻反映了西方文化的批判精神。同样，在中国传统文化中也具有这种自觉，早在商周之际古人就有了这种精神觉醒。甲骨文中的“监”（鉴）字就是通过一个人用一盆水观察自己的容貌，表达和引申出反观、审视、借鉴的意思，这实际上就是“反思”。反思自己、反思过去，从反思中总结历史经验教训是中华民族源远流长的优秀传统，是古人留下的宝贵精神财富。改革开放３０多年来，中国在诸多领域内取得了令世人瞩目的骄人业绩，中华腾飞不再是遥不可及的梦想，中华民族的复兴已经成为每一个炎黄子孙的共同心声和不可逆转的历史潮流。这是一个崭新的时代，更需要我们去反观自己，反思自己，重新认识自己的历史与传统。

每一个民族的复兴都是涉及经济、政治、文化、法律、军事等方方面面系统性的社会工程，其中任何一个环节出现问题，都必将迟滞整个民族复兴的历史进程。［２］当代中国，旧的社会秩序已溘然逝去，新的社会秩序正处于艰难的创建之中。处在这样一个历史转捩点上，作为法律人，我们不得不拷问自己，中国的法学和法律能为这场旷古未有的深刻社会转型提供强大推动力吗？能够独立解决社会转型中出现的各种纷繁芜杂的新问题吗？能够以自己的特色傲然屹立于世界法律之林吗？或许正是基于对这种状况的忧虑，近年来，法学界掀起了一股“中国法学向何处去”的反思热潮。

自从清末修律中国艰难地迈上法律近代化的进程，至今已有百余年的历史。百年的法律变革历程蜿蜒曲折、跌宕起伏，其间各种辛酸自不待言。与此同时，艰辛的付出也结出累累硕果，尤其是改革开放以来，中国的法制进程和法学研究更是取得了长足进展。然而，与西方数百年的法治历程相比，百年的时间太过短暂。坦诚而言，与西方法学相比，中国法学还不够成熟。百年的法律发展历程总体上是对西方法律的简单移植和机械模仿，而对自己固有的法律传统却存在误解与漠视。

纵观世界各国法律发展的历程，我们不难发现，只有对本国固有的法律文明进行充分地反思与发掘，对本土法律传统创造性地利用和改造，同时积极地吸收和借鉴别国的优秀法律成果，才能不断推陈出新、永葆生机，才能使变革后的法律与社会实际相吻合，并发挥良好的社会功效。而近代中国法律变革的轨迹却与这一历史经验相距甚远。在此，我们有必要对近代以来国人对固有法律传统的冷漠态度作一剖析。

首先，肇始于唐虞创制、皋陶设刑的中华法律文明巍然屹立于世界四千余年，陈陈相因、连绵不断，形成了自成一体、独树一帜的中华法系。然而，中华法律文明在取得辉煌灿烂的同时，却囿于各种因素陷入保守、自封、停滞的状态。鸦片战争的隆隆炮声轰开了旧中国闭关锁国的大门，面对史无前例的剧烈震荡，固有的法律传统显得力不从心。变革势在必行，民主、自由、法治是必然选择。但旧中国的统治者和实权派在历史转折的紧要关头却总是异常地顽固与保守，迫使变革力量一次比一次采取更为激烈的手段来实现自己的主张。而在新旧势力反复博弈的过程中，传统法律渐渐失去革新的契机，被视为保守势力的护身符，遭到变革力量的彻底摒弃和全面清算。

其次，近代中西文明激烈碰撞的过程中，中华文明始终处于劣势，东方从属于西方。百年的民族屈辱史使国人对于传统产生了空前的怀疑和否定。欧风美雨、西学东渐的时代背景，弱肉强食、适者生存的国际环境与学者们革新图强的强烈使命感交织在一起，往往倾向于把国力强弱视为评判文化优劣的标准。于是西方法律制度和文化被奉为“文明”的象征、“进步”的标尺，博大精深，周密详备，成为审视法律优劣与进行法制革新的唯一标准和模式。明治维新日本移植西方法律获得的巨大成功更是助长了这种风气。“发明西人法律之学，以文明我中国”［３］成为当时学界的主流思潮，固有法律传统要么为批判的浪潮所湮灭，要么为激进的学者所遗忘。

再次，近代以来，在中国知识分子心目中，法律始终是与救亡图存、强国富民紧密联系在一起的。“法治主义，为今日救时之唯一主义”［４］成为很多历史时期的时代强音。但救国、强国的急切心理往往致使国人忽略对传统法律的关注、梳理和反思，不加甄别地向西方学习和借鉴，因此，导致实践中注重法律移植，轻视本土转化；注重规范分析，轻视文化审视；注重现实需要，轻视传统考量的倾向，这种功利主义、实用主义的做法很大程度上造成了传统法律无用论的盛行。

最后，长期以来阶级分析主导下的认识论和打上意识形态烙印的研究方法，造成研究者带上“有色眼镜”看问题，人为地划定研究禁区，先入为主地得出一些论断，对固有法律传统的认识存在很大的误解与偏见。

二我们不否认批判和反思所具有的巨大社会推动力，近代以来的中国社会极其复杂，各种势力盘根错节，法制每前进一步，都要冲破重重罗网，尤其是落后的传统观念和思维定式的束缚。然而任何事情过犹不及，对法律传统的一味批判和彻底否定严重扭曲了法律传统的本真面目，损害了法律传统植根的社会基础，破坏了法制建设的本土资源，对国家的法律现代化及其本土转型极为不利。为此，在这里我们不得不重新审视中国固有的法律传统。

任何个人、团体、民族乃至国家都存在于自己所熟悉的历史和传统之中并以此为依据发展前进。历史和传统不是保守的代名词，它向人们提供了某种身份与认同，提供了一种归宿感和安全感。因此，对于一个民族和国家而言，历史和传统不容抹煞，更不应人为地割裂和抛弃。历经数千年绵延不绝的中国法律传统是中华民族智慧的结晶，是古人站在自己传统和习俗的角度对人类面临的共同问题做出的阐释与尝试，其中积淀着深厚的人文底蕴和超越时空界限的法律资源。如果不带偏见地审视中西法律传统，不难发现它们都反映了人类共同的价值目标和精神追求；两者之间并非水火不容、格格不入，而是存在着诸多的暗合与契合之处；不仅如此，中国法律传统还具有许多独特的、有价值的思想资源，对当今法制建设不无裨益。

就法的理念而言，中西法律传统是不谋而合的。尽管东西方在地理环境、经济结构、风俗习惯等方面迥然各异，人们对法律的理解以及法律的运作方式、实现途径也不尽相同。但归根溯源，在理念方面，中西法律传统却是异曲同工、殊途同归的。“公平”“正义”“秩序”“和谐”是她们共同的精神追求和价值目标。“??（法），刑也，平之如水，从水；?D，所以触不直者去之，从去”，①古人关于法的阐释体现着对公平、正义价值的追求；“法者，所以齐天下之动，至公大定之制”②饱含着中国法律传统对秩序、和谐价值的关注。