一、问题的提出
跨国公司法人人格变异的法律冲突，能否像对待母子公司那样，适用揭开公司法人面纱的制度呢？这是一个关涉国家私法管辖权的问题，亦是一个亟待研究的深层次课题。有关揭开公司法人面纱理论或称之为公司法人人格否认制度大家并不陌生，这一做法在英美等发达国家的实施已逾百年，我国法院近几年来也有一些尝试。但对于跨国公司来说，揭开公司面纱或否认跨国公司的法人人格，是否可行？如何操作？这是理论和实践中需要慎重对待的问题。如果适用公司法人人格否认制度，会产生怎样的国际影响？或者可能会引发哪些法律冲突？对于诸如此类问题的思考和回答，正是本文研究的出发点。
二、跨国公司两个层面人格状态的冲突
如前所述，跨国公司多样化的关联交易，不仅可以通过实体间的相互控股、参股等构造跨国公司的主体，而且各资产关联公司还可以通过在外国成立子公司、分公司，或通过跨国并购或跨国投资以获取对外国公司的支配权。而在其内部，跨国公司则可以通过合同关联、约定商业利益、财务融通、技术转让等，通过这些控制权来构建利润分割及风险承担的协调机制。正是由于这些事实关联、共享商号、共用广告用语或其他在外部人看来共享责任的外部包装等，使得跨国公司各关联实体成员之间有连续而稳定的联系。这些相互交易的部门内部利益高度协调，交易方式互动，使得部门内贸易不仅交易数额十分巨大，而且交易成本十分低廉。这一系列的优势，使得跨国公司的边界不断扩大，同时也使得跨国公司两个层面的人格状态——子公司的人格屈从状态和母公司的超人格状态——出现了尖锐的对立，成为国际法律关系二重化的重要冲突源。因此，无论是积极意义的债权人还是消极意义的债权人，经过跨国公司的包装，各种交易都变得扑朔迷离。特别是像中国这样的新兴大国经济体，由于引进外资心情迫切，加之防范欺诈的公司立法制度不健全，跨国公司能顺利地通过设立子公司从事空壳经营，从事各种欺诈性非法活动。这种滥用国际关系的属性和侵害债权人合法权益的做法，使得跨国公司与子公司的法人人格完全扭曲和错位，跨国公司与子公司的债权人利益存在着对抗性的矛盾。
（一）子公司的人格屈从状态所谓子公司的人格屈从状态，是指跨国公司的子公司行动不以自己的独立利益为宗旨，而是以实现控制公司或跨国公司的整体利益为目标。通过转移定价、资产混同、转移公司机会、财产返还和集团金融资助等手段，侵害债权人的利益。同时，跨国公司通常或利用资本不足的子公司和控制公司作为与债权人竞争的手段，或通过对债权人的抵押贷款和租赁进行“精心设计”，或利用各国公司立法在资本充足制度上的差异等，实现对子公司股权和债权的同时持有，使得子公司破产还债前先得清偿控股公司的债务。结果，这种附抵押的贷款设计，自然就成为了跨国公司借助子公司在东道国从事非法活动的保护屏障。为了降低交易风险，跨国公司还往往设计一种租赁关系，从而不直接贷款，而是通过租赁方式，保留财产所有权，最终享有别除权①。跨国公司正是凭借其特殊的控制权手段，通过牺牲子公司债权人的利益，以图保护自身的“正当”利益。根据经济一体化理论的解读，跨国公司正是通过构造内部成员纵向一体化或横向一体化的国际关联，通过模糊各自的独立人格，避免了连带责任的经营风险。这种借助设立子公司滥用经济一体化的行为，导致相关债权人合法权益难以维护，子公司处于严重的人格屈从状态。
（二）跨国公司的超人格状态从跨国公司母公司自身来看，通过让其各成员子公司使用核心公司的统一商标、品牌、交易标识、一体化广告和集团用语等，以跨国公司的共同文化特质进行宣传，使得交易相对人将跨国公司视为一个共同的法人人格统一体。这种整体“表象”，给交易相对人造成了重大的假象，给债权人带来了巨大的潜在风险。此时，交易相对人要确定是否存在控制公司，或其他成员公司是否恶意利用跨国公司的共同整体人格，需要花费巨额的交易成本，甚至根本不可能实现。因为各成员公司分处不同的国家，并依据不同国家的法律所设。因此，在跨国公司国际交易中，母公司往往处于超人格状态。即便法院考虑是否需要否认各成员的独立人格，也要视各国立法和司法的不同情况而定，这无疑提高了各国的司法成本，增加了法院审查工作的难度，从而保护了母公司的超人格地位。由于各国传统的公司实体法旨在保护公司独立的人格，单凭这一极，已经难以适应跨国公司及公司集团盛行的挑战。既然跨国公司及国内外关联子公司，或集团母公司，或控股公司直接干预或间接影响了子公司或从属公司的经营活动，为了保护少数股东和债权人的合法权益以及社会的公共利益，各国传统的公司法中的人格独立和股东有限责任的两大基石，在跨国公司的超人格高压下终于动摇了根基。因此，跨国公司的这种超人格状态，不仅是跨国公司内部利润转移的手段，也是造成各种国际法律冲突的始作俑者。
（三）两个层面人格冲突状态的超越跨国公司正是由于滥用了其国际关系的属性，TheAmocoCadiz判例就得到了经济学家的肯定性评价。可见，美国法院根据代理理论并根据“工具”、“另一个自我”或“一致性”学说等理论，无视跨国公司各成员公司的独立人格，并视其实质考虑是否揭开公司面纱，成功地开启了扩张国际私法管辖权的先例。
三、国际私法管辖权扩张的冲动与压力
虽然有关国家对跨国公司从属子公司的少数股东进行了保护，但从性质上讲仍然是将其视为国内的集团公司。而对跨国公司人格问题的关注，应当尽可能地将国内公司立法与跨国公司所关涉的多国法律关系进行协调。由于当前在国际经济权力角逐中最有话语权的是那些已经建立了自己权力层次和控制网络的巨型跨国公司或具有国家垄断资本属性的企业，通过这些层次和网络它们往往做出主要是政治上的而不仅仅是经济上的决策。随着全球融资、全球融智、全球融心、全球研发、全球制造、全球销售、全球服务的发展，任何产品都已变成“万国产品”、“全球产品”，任何企业都在走向“国际企业”、“全球企业”。因此，就一国经济的地缘而言，民族企业、民族经济等成为了一个不断演进的概念。在经济全球化日益发展的今天，一国经济的纯民族性正在消失，代之而起的则是本土企业和本土经济。作为公司法三大支柱之一的公司法人人格制度，尚且无法预见跨国公司发展而带来的新问题，面对国内公司集团的大量涌现，有关国内公司立法已经明显地暴露出了其自身的局限性。在国际跨国公司的强势冲击下，传统的公司法更是束手无策。由于跨国公司把各国的公司法联系了起来，使得原本独立的各国公司法随时都有可能存在法律上的联系与冲突，也使得相对独立的各成员公司的利益关联日益复杂化。由于跨国公司能够充分地利用其“表面上的分离”和“实质上的一体”相对独立的特征，不仅发挥了跨国公司自身制度上的优势，又实现了跨国公司自身目标利润的最大化。这种整体的跨国公司利益与分离的子公司的实体利益共存于跨国公司的利益系统，使得传统公司仅仅立足于实体人格独立就可以享受到既有相对独立的法人人格，又在一定程度上享有“整体”人格的“二重性”特质。既然跨国公司可以通过子公司的“分离人格”实现跨国公司的整体利益目标，就极有可能导致相关国家的社会利益目标受到蔑视，甚至会使得国家主权遭受严重的侵蚀。目前，这样的事例已经是屡见不鲜。这种利益上的冲突、欺诈或法律上的规避，必然与传统的公司法人制度不能相容，甚至会出现对抗。既然在国际生产体系中，这种法律制度安排难以容纳跨国公司的庞大网络系统，很难说是“帕累托最优”。传统的公司法人人格不仅正在经历着深刻的变异，而且要求国际私法的理论与实践在有关跨国公司问题上，需要采取更为开明甚至纵容的态度，要求管辖权与法律适用在更多的时候应当分离开来对待，国际私法管辖权存在着扩张的冲动和条件。事实上国际社会对跨国公司影响下国际法律冲突新问题的日益关注，已成为冲击立足于国内传统公司立法的首要冲突源。跨国公司正是凭借其强大的经济和技术实力，不仅打破了民族国家对国内政治行为的严密控制，而且对国际政治经济的渗透与抗衡正深刻地改变着国际社会的面貌。
由于跨国公司的经营领域涉及资源、生态、环保等，伴随的副产品有文化渗透、债务危机、贸易壁垒、武器扩散、极地和外空竞赛等等，因此，在后金融危机时代国家对外贸易和投资等战略，需要重新进行定位，主要是转向于经济发展和依赖经济实力。面对巨量的外汇储备和人民币不断升值的压力，中国迫切需要培育一些与国际跨国公司巨头相抗衡的跨国公司和企业集团。正如波特在国家竞争优势理论中所指出的，国家的经济实力主要体现在以跨国公司为轴心的竞争规则上。这些规则的体现和实施平台就是公司法，而公司法的灵魂就在于公司的法人人格制度。由于跨国公司复杂多样的关联机制使得国内公司法本来很少规制的公司关联问题变得更加突出，我国公司法人制度的改革和创新必须面对跨国公司法人人格异化的事实,要求对此类问题能迅速地给予回答和解决。例如，传统公司法中有关对少数股东和债权人的特殊保护、董事责任、职员代表制、信息披露、公司国籍与管辖权、法律适用、公司的社会责任等都必须在面对跨国公司国际私法管辖权问题上重新进行定位和调整。因为这项法律制度在国际实务中涉及的问题是多视角的，也是相当复杂的，甚至可能会引发围绕国际私法管辖权的国际法律冲突问题。类似的事件，在围绕海洋渔业资源和石油资源开发、开采等诸方面已经不胜枚举。实际操作中，根本的难题在于，跨国公司凭借其超越市场的潜在协调能力，通过其内部组织对市场交换的替代所产生的内部化，引发了法律冲突的内部化。而法律冲突的内部化，又导致了法律冲突的公法化，进而导致法律冲突的多层次化和立法管辖权冲突与裁判管辖权冲突的结合化等，这一系列的连锁反应，未来还将长期继续传递下去。可见，由于跨国公司的人格异化和跨国公司两个层面的人格冲突，不仅造成了国际私法管辖权扩张的冲动，也成为抑制国际私法管辖权扩张的一个重要制约因素。在两种深沉的张力作用下，国际私法管辖权扩张面临着十分尴尬的境地。事物总是在矛盾中发展。虽然传统的公司法中公司人格独立和股东有限责任的结合是增进资本市场运作效率的重要机制，但公司人格独立和有限责任出现了与现代经济活动明显的不相适应。新的环境因素不断改变，制度变迁作为对既有制度的替代，转移并交易了存在着种种技术和社会的约束条件。跨国公司这种新型组织，具有技术上的先进性、边际交易成本上的递减性和交易效率上的增进性等优点，迫切要求作为帕累托状态改进的制度变迁既能保留传统公司法的合理内核，又能为适应跨国公司人格问题立法的新制度预留必要的空间。制度构建的策略，就是要将新规则与传统公司人格相结合，弥合原有制度的缺陷，寻求帕累托改进的理想路径。在制度创新中，首先要为公司法人人格独立原则确认一些较明确的标准。其次是要为国际私法管辖权确立明确的边界，要充分考虑利益的动机、关联性控制的结果，以及一国的法律传统及国际协调等。而要做到这一切，首先必须要考虑到更多的国家经济命脉和产业安全因素，要放宽国际私法管辖权的约束范围，保障国际私法管辖权有一定的扩张空间。
当跨国公司的挑战把传统公司法的局限性提升到国际社会层面之后，公司法人人格标准究竟是停留在国内层面还是立足于国际协调？这是一个充满争议的话题。以美国为代表的国家，在关涉跨国公司人格否认方面的做法是，立足于对国内利益的维护，极力主张域外管辖权的拓展，不尊重相关国家法律的实际，导致诸多的冲突和对抗，也使美国法院的判决和域外调查得不到相应的司法协助或执行。与美国的做法相反，国际法院更多的则是拒绝揭开公司法人面纱，强调对相关利益分析时的可预见性和确定性因素。从这点来讲，国际法院的做法相当谨慎，也相当理性，在一定程度上表明国际私法管辖权的扩张存在着现实的压力。不过，这些差异虽然阻碍了揭开跨国公司面纱的进程，却为各国加紧研究跨国公司法律冲突赢得了更多的时间。事实上，近年来国际上大量冲突性判决表明，有关跨国公司法人人格否认的问题，应纳入国际私法管辖权框架进行研究。因此，国际私法理论与实践，在有关跨国公司的公司法问题上，确实需要有更加开明的态度，管辖权与法律适用在更多的时候应当分离开来对待，最终要为解决跨国公司的法人人格冲突问题寻求出路。
四、突破国际私法管辖权的深层次问题
以上分析，道出了问题的本质。就是说，为开出根治跨国公司法律冲突的良方，需要超出单纯法律分析的视野，要利用经济分析的手段。因为跨国公司的内部化导致了跨国的关联交易，包括减少成本、转移定价、减少税负、维持产品的品质和标准、获取纵向一体化利益等等。跨国公司拼命追求这些利益的手段，无非是想方设法制造对自己有利的法律适用，刻意制造法律联结的因素，以达到法律规避的目的。这些联结机制有助于他们安排法律选择，使不同的法律之间的差异成为他们内部利益最大化的媒介，而这一系列活动背后的动机，无一例外的是利益驱逐。因此，当前跨国公司所制造的大量的内部控制、受控制或相互影响的国际关联机制，正塑造着国际法律冲突的客观条件，增大了法律规避和欺诈发生的频度，增强了法律规避或欺诈的隐蔽性和多样性。不过从另一方面来讲，这些手法无论多么的复杂和隐蔽，仍然没有超脱经济学意义上的常规手段，除了转移定价、转让公司机会等等之外，还有资产混同、基金或其他财产的再返还、资产耗尽、集团的金融资助、子公司的无利润经营、空壳子公司等。可见，透过跨国公司规避法律冲突的各种手段可以看出，要扼制这些法律规避行为，利用经济分析方法何其重要。
长期以来，不少地方想尽招数引进外资，甚至很多官员将引进外资数量的多少作为炫耀其政绩的资本。但在引进外资过程中，已经存在跨国公司投机经营的大量案例。因此，在市场经济体系不甚完善、公司立法不甚完备的经济体一味梦想着多引进外资而不注意防范国际资本的投机性，这是十分危险的。因为跨国公司可能会以各种技术授权、经营特许、管理合约、合约制造、分包、技术援助协议、服务合约、合作生产协议、R＆D合作协议等内部协议侵蚀东道国的经济利益，甚至冲击东道国的重大公共利益。在法律冲突极端化的场合，一些国家可能还通过一些非法律的途径，如政治交涉、外交干预甚至国家之间的对抗来为其投机资本开道。凡此种种情形，在税法、环境保护法、反垄断法、食品和药品安全卫生法、反倾销法等领域，都可以找到大量鲜活的案例。需要澄清的是，本文不是说不要引进外资，抑制跨国公司的进入。相反，随着后金融危机时代全球经济一体化进程的加速，跨国公司会不断进入我国并进一步占领我国更大的市场份额。但必须清楚的是，跨国公司的本性是追逐利润的，我们不是不要FDI（ForeignDirectInvestiment，国外直接投资），但我们不能再重复那种通过牺牲能源和环境来换取FDI的引资模式。
需要特别清醒的是，国际制造业向中国转移仅仅是跨国公司全球战略安排的一部分，如果简单地重复以往的低层次代工模式，只会加速我们的边缘化。在FDI与本土化取舍当中，我们更要理性地选择后者。目前当务之急是要寻找对策。比如：第一，要研究发达国家的私法，为我国的私法管辖权涵盖外国的公法适用预留一定的空间；第二，要规范跨国公司的进入行为，切断他们制造法律规避各种连结因素的通道；第三，尽快清理传统的法律法规，使不利于防范跨国公司内部化交易并可能损害国家利益和安全的法律法规科学化，尤其是在投资法、进出口退税法、公司法等领域。当然，面对跨国公司人格冲突下的国际私法管辖权冲突，我国现行的相关法律制度还不能容纳和应对，短期内要彻底改变我国现有的立法范式是不现实的。法律毕竟是凝固了的制度，一旦制定就不能朝令夕改。当务之急是要先调整开放条件下的经济政策，为后金融危机时代法律的制定和推行鸣锣开道。
作者：吴福象 单位：南京大学经济学院