2021-4-10 | 法律知识论文
一、本罪的客体论
从构成要件方面考虑，本罪也受贿罪也有较大不同。在我国1984年颁布的刑法中明确指出:只要行为人为请托人办理事件，行为人收到财务，无论该事件是否符合法律程序，是否正当，都应该以受贿罪论处。但是从本罪的角度考虑，只有在国家公职人员为请托人谋取不正当的利益的时候，才能算是构成犯罪。另外，在域外规定中，也能够证明本罪与受贿罪的本质区别。在我国批准的《联合国反腐败公约》中，在第十五条严格规定了本国公职人员的行贿罪与受贿罪，并且在该公约的第十八条做了有关利用影响力进行谋取利益的规定。《公约》对于受贿罪与影响力交易罪分别规定在不同的法律条款中，同时也使用了不同的罪名，因此，可以判定这两种罪的客体差异性。国际公职人员在履行工作或是完成任务时，要从国家的利益出发，对国家和人民负责，对于一些与履行职权无关的因素则不应纳入考虑范围，进而确定职务行为的公正性。所以，对于本罪而言，侵犯的客体正是国家工作人员职务行为的公正性。
二、“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间是否需要有制约关系
要想准确掌握本罪，首先必须对于“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系有准确的了解。在斡旋受贿的研究中，“利用本人的影响力或是职务之便”的理解可归纳为相互制约的关系学说、特殊关系学说以及真空制约关系说等等三种观点。2003年的下半年，最高法在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中严正指出:“刑法第三百八十八条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间。”斡旋受贿并不是受贿人与请托人之间的一种制约关系导致的必然，而是双方有主观故意的情形下发生的，但其间这种关系又是十分微妙的，所以，我们也可以将这种制约关系理解为一种管理制约。这就大大不同于斡旋受贿，本罪中的“该国家工作人员”与被利用的国家工作人员之间的关系是大不相同的。在斡旋受贿中，国家公职人员作为被利用的人与请托人之间的关系主要是利益关系，并不存在亲属关系以及所谓的制约关系，此种情况可直接从刑法第385条找到依据;但本罪有所不同，很明确的，本罪不是直接受贿，所以说国家的公职人员与请托人没有再次限制的必要，也不用去纠结于两者是否有制约的关系，只要研究国家公职人员是否利用自身的影响力为请托人谋利益即可。
三、国家公职人员会否成为本罪主体
对于此种问题，业内存在很多争论点:其一，本罪的主体必须是非国家公职人员;其二，本罪的主体可以是国家的公职人员。对于这两种观点，笔者对于后一种比较赞同。因为身份犯也可以构成非身份犯的犯罪主体，所以对于前一种观点而言，正是忽略了一个浅显易懂的道理。国家的公职人员在法律层面来说，是具有社会人的基本特征的，也就是，他们可能会涉及到各种社会人能够涉及到的罪行，比如盗窃罪、强奸罪等普通犯罪，而作为一个国家公职人员，又能够涉及到渎职罪、贪污罪等。这就是说，只要利用了本身的权利进行犯罪、利用自身的身份进行犯罪，就不是普通犯罪。这样一来，公职人员就可以被最为本罪的主体。片面的说公职人员不能作为本罪的主体是不合理的。如果领导干部的子女受人之托去为请托人牟利，且领导干部的子女也是国家工作人员，那么就不构成斡旋受贿。
四、小结
我国关于斡旋受贿还有很多争议之处，现在一般以判例为主要的量刑和定罪依据。当国家公职人员不予本罪的主体发生联系时，自然其所作所为也就不构成犯罪，如果党领导干部的子女不是国家公职人员，且收了请托人的财务时，构成斡旋受贿，可以归结为使用领导干部的影响力为其谋取利益。在领导干部的子女是国家公职人员时，就不构成受贿罪，这样做显然是有欠考虑的。在今后的法律说明中应当明确。
本文作者：姜宏愿 单位：天津市津南区人民检察院