行政立法监督机制缺陷与对策

一、地方行政立法监督的趋势

对行政权一直保持高度警惕的美国，要求行政机关的活动必须受法院、立法机关、上级行政机关和全体公民的监督。行政机关可以根据议会的授权制定法规，但必须接受严格的监督和控制。第一，对委任立法权力的实质限制。一方面，应当由民意机关决定的重要政策，议会不得授权行政机关立法；另一方面，授权法必须规定足以让行政机关理解、遵循并据以行为的明确标准，而行政机关制定法规的活动必须根据该标准并在授权法规定的正当范围内，以此来指导、限制行政机关立法的内容。第二，对委任立法程序的保障。委任立法程序方面的保障与实质方面的限制同等重要，以保证行政机关制定法规时公平地行使权力，听取有关人士的意见，公正地作出决定。1946年的联邦行政程序法明确规定了制定法规的正式程序、非正式程序和例外程序，此外，还有其他法律、判例形成的混合程序和行政机关自己发展的协商程序。第三，国会的“立法否决”和直接调查，即国会的一院或两院有权通过决议，撤销行政机关制定的法规。立法否决制最初实行于英国，并为美国所采用。但美国最高法院在1983年的一个案件中宣称立法否决不符合宪法规定，似乎阻止了立法否决制在美国的继续发展。现在美国国会主要是利用直接调查权，以明确行政机关制定的法规是否侵犯立法权。第四，法院对行政立法的监督。美国法院对法规的监督有两种：一是违宪审查，联邦法院在审查某一具体案件时，附带审查该案件所涉及的法规是否违宪；二是司法审查，即直接针对行政机关的法规提起诉讼，由法院对有关法规进行审查。

法国行政立法的监督，注重对行政立法权限范围的控制，即在坚持法律保留和法律优越原则的基础上，强调议会与行政机关立法权限范围的界定和授权明确性原则。首先，行政机关可以就宪法第34条议会保留立法事项范围外的事项制定自主条例，①“某种程度上，政府基于宪法第37条颁布的命令就如同议会基于第34条所立的法律”。但是地方政府的自主条例，只限于机构内部组织的规则和保障公务正常运行的规定。对议会保留的领域，政府也可寻求议会授权制定特别条例，但议会的授权必须明确，同时须规定条例有效的期限。行政机关为实施法律而制定的执行条例，虽然无需法律特别授权，但是必须出于为明确执行的方式和补充法律规定的需要，而且必须在实施法律必要的范围内。其次，程序控制。法国行政立法的程序除受行政程序的保障和控制之外，还需经过签署和公布程序，执行条例和特别条例还需咨询最高行政法院的意见。第三，宪法委员会的违宪审查。条例公布前，宪法委员会可以应总统、总理、议长、议员请求而审查条例是否超越立法权限范围。第四，司法审查和行政机关的自我监督。行政法院在诉讼程序中可以审查条例的效力，撤销违法的条例或认定条例无效。刑事法庭在审理以条例为根据而追诉的案件和以条例为根据而辩护的案件时，也可审查条例的合法性。上级行政机关具有监督下级行政机关条例的权力，可以修改和废止已经公布的条例。综上，由立法机关、行政机关和司法机关等事前、事中和事后综合监督和控制地方行政立法，是地方行政立法监督的必然趋势，也是现代行政法治建设的重要课题。

二、我国地方行政立法监督机制及其缺陷

从行政立法监督的趋势看，广义的地方行政立法监督即是对地方行政立法权力来源、过程和结果的综合监督和控制。目前，我国监督和控制地方行政立法的综合控权机制已基本成型，但还远不够完善。本文重点分析了地方行政立法结果的监督机制，即我国学界通常所说“地方行政立法监督”。

（一）我国现行地方行政立法监督体制的组成

根据我国《宪法》及相关宪法性法律的规定，现行地方行政立法监督体制主要由权力机关、行政机关和司法机关监督三部分组成。

⒈权力机关的监督。在我国，权力机关是民意代表机关，它对由其产生的行政机关的立法、执法等工作的监督最具权威性。根据《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的规定，权力机关对地方行政立法的监督，主要体现在对地方政府规章的备案和审查制度上，即依法接受备案的权力机关有权审查并撤销本级人民政府制定的不适当的规章。我国《立法法》第88条、第89条进一步明确规定：地方政府规章应当报本级人民代表大会常务委员会备案，较大市的人民政府制定的规章应同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会备案；地方人民代表大会常委会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。

⒉行政机关的监督。在我国单一制国家结构形式下，行政机关实行层级领导体制。行政机关对地方行政立法的监督，主要是上级人民政府对改变或撤销下级人民政府规章的层级监督和地方行政立法主体的自我监督。《宪法》第89条和《地方组织法》第59条规定：国务院有权改变或撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；县级以上地方各级人民政府有权改变下级人民政府不适当的决定和命令。《立法法》第88条进一步规定：国务院有权改变或撤销不适当的地方政府规章；省、自治区人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应同时报本级人民代表大会常委会备案；较大市的规章应同时报省、自治区的人大常委会和人民政府备案。地方行政立法主体的自我监督主要指规章的清理。《规章制定程序条例》对规章的清理作了明确的规定：省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，应当经常对规章进行清理，发现与新公布的法律、行政法规或者上位法的规定不一致的，或者与法律、行政法规或者其他上位法相抵触的，应当及时修改或者废止。

⒊司法机关的监督。根据我国《行政诉讼法》的规定，目前我国对地方行政立法的司法监督，主要表现为人民法院在审判活动中“参照”规章，即对地方政府规章是否合法和有效进行认定和选择适用，而不是直接予以撤销、变更和废止。

（二）我国现行地方行政立法监督体制存在的问题

⒈审查监督的标准不明确。宪法和法律虽然赋予了权力机关和行政机关“改变”或“撤销”地方行政立法的监督权，《立法法》第87条也原则性地规定了确定“不适当”地方政府规章的5条标准，但由于地方政府规章的权限范围不明确，地方政府规章与同级地方性法规、部门规章的权限边界模糊，实践中对超越权限、违反上位法规定和不适当的认定难以把握，缺乏可操作性。

⒉监督主体多元，职责不清，监督主体间的监督缺乏协调和衔接。根据我国现行地方行政立法监督机制，对省、自治区和直辖市人民政府规章的监督主体有三个，即国务院有权改变或撤销，本级人民代表大会及其常委会也有权撤销。对较大市人民政府规章的监督主体有五个，即国务院和省、自治区人民政府有权改变或撤销，本级人民代表大会及其常委会也有权撤销，而且还需报省、自治区人民代表大会常务委员会备案，实际上也赋予了省、自治区人民代表大会常务委员会对较大市人民政府规章的审查监督权。但是由于没有明确的统一法予以规定和统一协调，现行法律也没有明确各监督主体的职责范围，这是否意味着，上述监督主体只要认为地方政府规章有《立法法》第87条规定的情形，都可以行使改变或撤销权？也许制度设计的初衷在于以多重监督达到切实控权的目的。但是，由于职责不清，实际可能导致各监督主体互相推诿，怠于监督。此外，分属不同系统和同一系统内的监督主体的审查监督如何协调沟通，如何衔接也不明确，这可能造成不同监督主体之间审查监督的冲突和监督资源的浪费。

⒊有效的监督形式单一，司法审查制度未能真正建立。权力机关和行政机关的监督形式主要是通过规章的备案制度来撤销或改变不适当的地方政府规章，缺乏主动的审查监督机制，而且形式单一。虽然《法规规章备案条例》规定，上级行政机关对审查过程中发现的问题，可以采用说明情况、沟通协调、建议自行修改、通知处理结果、暂停执行等，但这些方式只是行政系统内部的监督方式。地方行政立法主体的规章清理由于受地方利益、部门利益的驱使和外在问责制约的缺失，缺乏内在动力和外部压力。人民法院不能直接审查地方政府规章，只能在行政诉讼过程中，对具体行政行为所依据的地方政府规章在合法性审查基础上选择适用权，即对违反上位法规定的地方政府规章在本案中不予适用，但不能直接撤销、变更或废止。这只是一种附带性的间接审查，仅对具体个案具有意义。

⒋监督程序不完善。程序本身就是对权力规范化的运作方式。“权力只有化解到程序之中，化解到具体的步骤、过程之中，才能成为有明确界限、有标准可资奉行的权力”。我国地方行政立法监督程序的不完善，使本来就界限不明的地方行政立法权更缺乏有效的程序控制，主要表现在三个方面：一是只规定了地方政府规章应在公布后的30日内报送备案，但没有关于接受备案的机关备案审查的期限。二是《法规规章备案条例》规定了接受备案的行政机关审查监督的一般程序，但接受备案的权力机关审查程序尚无具体的规定；三是审查监督中缺乏公众的参与和制定机关的抗辩，监督机关外的个人和组织虽然可以提出审查规章的建议，但缺乏参与审查的机制；地方政府规章的制定机关也仅在监督机关认为需要时，才被要求提出意见或说明情况，缺乏制定机关参与的抗辩机制。

三、完善我国地方行政立法监督机制的建议

（一）明确审查监督的标准

要审查地方政府规章是否超越权限，是否适当，应明确不同类别地方政府规章的权限范围及其与地方性法规和部门规章之间的权限边界。根据《宪法》、《立法法》和《地方组织》的规定，应当明确：执行性地方行政立法可无需具体授权而在上位法规定的事项范围将有关行政管理事项具体化，确定实施细则或实施办法，详细说明上位法规定的公民的权利与义务，但不得涉足权力机关或者法院、检察院的职权范围。自主性地方行政立法限于纯粹地方性的具体行政管理事项，且不得涉及公民实体权利义务。授权性地方行政立法限于上位法具体授权的事项。地方政府规章与地方性法规的权限划分应遵循“事项性质”标准，即地方政府规章只限于就有关行政管理事项作出规定，而不得涉及刑事、民事、司法等基本人权领域。地方政府规章与部门规章的权限划分应遵循“层级需要”标准，即上位法规定的某一行政管理事项，需要全国统一实施的，一般由国务院相关部门制定执行性规章。地方需要根据地方特色具体化处理的，地方政府可以制定执行性规章，但是“要与全国统一的标准、市场经济的统一要求和规则等保持一致，以维护国家的法治统一”。

（二）明确各监督主体的监督职责，建立相互协调和衔接的监督机制

地方行政立法的监督主体包括国务院与省级人民政府、省级和较大市的人民代表大会及其常委会、人民法院等三类。《宪法》第99条、第104条和第85条、第107条规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内保证宪法、法律和行政法规的遵守和执行，地方人大常委会监督本级人民政府的工作。国务院统一领导全国行政工作。省级人民政府作为省级权力机关的执行机关，管理本行政区域内的行政工作。地方人民代表大会是民意代表机关，以追求民主为基本价值取向，宪法把维护地方法制统一，监督地方人民政府的职权赋予了同级地方权力机关，而且省级和较大市人大及其常委会在立法工作中更有经验，更明晰法律，对于地方政府规章是否合宪、合法的审查更具有权威性。省级人民政府更了解当地的实际情形，对地方政府规章的自由裁量内容是否合理更具经验。国务院执行全国人大通过的法律和决议，维护全国法制统一，领导全国行政工作，对地方政府规章的合法性、合理性具有最终决定权。基于以上对各监督主体的性质、职权及其工作重点的分析，在我国对抽象行政行为的司法审查制度尚未真正建立起来之前，笔者认为，应当把地方行政立法监督的主要职责赋予省级和较大市的人民代表大会及其常委会，省级人民政府主要审查较大市政府规章的合理性，而把国务院作为最终决定机关。因为“行政立法往往直接影响到政府的资源分配与经济管制。因此，有必要由整体行政机关对各部门行政规章及规范性文件的制定，进行相当程度上的内部控制”。具体而言，可对现行机制作如下改进：省、自治区、直辖市人民政府规章在公布后30日内报本级人大常委会备案，该人大常委会在30日内作出审查决定。该人民政府接到同级人大常委会的审查决定之日起10日内作出对审查决定的处理意见，并将该规章、同级人大常委会的审查决定和对审查决定的处理意见一起报送国务院。但是，如果人大常委会作出全部撤销决定的，则发生该规章被撤销的效力，不需再报国务院。较大市人民政府规章在公布后的30日内报本级人大常委会、省、自治区人大常委会和人民政府，该三机关在30日内作出审查决定。该较大市人民政府在接到三机关审查决定之日起10内作出对审查决定的处理意见，并将该规章、三机关的审查决定和对审查决定的处理意见报国务院。但是，三机关只要有一个作出全部撤销决定的，则发生该规章被撤销的效力，不需再报国务院。关于人民法院对地方行政立法的监督，有人主张建立我国的司法审查制度，由法院审查行政立法的合法性。体现民主宪政理念的司法审查确实是能够抑制行政恣意和过度行为的最重要的保障。但是，孕育并发展于西方三权分立国家的司法审查制度与我国人民代表大会制度这一基本的政治制度，司法权和人民法院组织在我国国家权力结构和国家机构中的地位，中国的政治、法律传统和惯例等不相适应。“在中国现行政治体制发生结构性变革之前，司法审查制度恐怕难以在中国真正存在并有效运作”。因此，在目前无法建立对地方行政立法的司法审查的情况下，作为权宜之计，可对现行人民法院“参照”规章制度作适当的改进：即在行政诉讼过程中，人民法院对具体行政行为所依据的地方政府规章的合法性进行审查，对合法的地方政府规章在本案中予以适用；对违反上位法规定的地方政府规章在本案中不予适用，并应报送最高人民法院送请国务院改变或撤销。

（三）建立地方行政立法问责制，强化行政机关的内部监督

行政立法问责制，主要是指行政立法主体对自己的行政立法不当或违法行为应当承担的法律责任。由于我国没有明确地方行政立法问责制，地方政府规章不当或违法，只仅仅承担被改变或撤销的后果，而单位及相关责任人却不为此承担责任。这样，外部监督难以形成压力，地方行政立法主体的自我监督也缺乏内在动力，很容易出现越权、违宪、怠于行使职权的现象。建立行政立法责任的困境在于：行政立法是一种集体行为，无法追究具体立法成员的责任；行政立法成效的滞后性，导致立法责任的不确定性；政治责任与行政责任不分。但这不足以成为阻碍我国建立地方行政立法问责制的理由。根据《宪法》、《立法法》等法律的相关规定，我国中央和地方各级政府实行首长负责制，虽然地方行政立法需政府常务会议或全体会议表决通过，但是需政府首长签署，以政府令予以发布。这意味着政府首长对地方行政立法负有领导和监督职责，对其认为违法或不当的行政立法可以拒绝签署。地方行政立法一旦经政府首长签署生效，政府首长应当与立法主体共同承担责任。我国司法活动中的错案责任追究制、行政执法活动中的行政执法责任制、刑法对单位犯罪中的单位和主管人员分别处罚的制度，都收到了良好的效果。“有行政必有责任”是现社会所奉行的基本准则。因此，可以参照以上制度，建立地方行政立法责任制，对故意或重大过失导致地方政府规章不当或违法的，既追究地方行政立法主体的责任，也追究负有领导职责的地方政府首长的责任。

在现有制度框架内，可做如下改进：同级人民代表大会及其常委会在撤销不当或违法的地方政府规章的同时，应追究该政府及其政府首长的责任。如果负有领导职责的地方政府首长有故意或重大过失的，可以建议有关机关给予处分，对故意严重违法造成严重后果的，可以直接罢免该地方政府首长。国务院和省、自治区人民政府在改变或撤销不当或违法的地方政府规章的同时，对有故意或过失的地方政府首长，可以给予处分。同时，对明显违反上位法规定并给民众合法权益造成严重侵害的，该政府应当承担相应的立法赔偿责任。迫于问责的压力，地方政府在立法时就会保持克制，“就一定会谨慎小心，利用行政立法争权夺利、损害国家和人民利益的现象也将大为减少”，而且，地方政府及其首长也会产生自我纠错的动力，在规章生效后，会及时地地经常对规章进行清理，发现与原有或者新公布的法律、法规等上位法不一致的，主动地予以修改或者废止。

本文作者：翟新明 单位：陕西理工学院