论行政立法权扩张现状及原因

一、我国行政立法权的缘起

中央人民政府委员会既是当时代行人大职能的政治协商会议的常设机构，又是最高行政机关。故当时的立法具有行政性，而且政府可以在不与法律、法令相抵触的情况下发布“决议”和“命令”。1954年的《宪法》第二十二条规定：“全国人民代表大会是行使国家立法权的惟一机关。”即否认了行政机关的立法权，但实践中国务院可以规定行政措施，发布决议和命令，只是不称为“立法”。1982年的《宪法》第八十九条第1款规定：“国务院行使下列职权：根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；……”首次从规范层面确立了中央行政机关享有立法权。2000年施行的《立法法》第五十六条详细规定了行政法规的立法权：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。……”至此，国务院的立法权在规范层面得以具体确立。

二、我国行政立法权的权力性质

在《立法法》未颁布前，学界对这一“根据原则”的认识，即行政机关立法权的来源问题，存在着不同的观点，主要有“授权说”（或称“依据说”）与“职权说”两种学说。“授权说”认为行政机关制定行政法规和规章必须根据宪法或法律的授权，“职权说”则认为，行政机关制定行政法规和规章的活动是行政立法，是行政机关运用行政权所作的一种行政行为。2000年施行的《立法法》第五十六条详细规定了国务院制定行政法规的权限。第二款具体列举了国务院的两个立法事项，包括：（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。《立法法》五十六条第2款采取了“职权说”的观点，尤其是从第2款第2项采取的措辞即可看出，原则上属于国务院行政管理职权的事项，国务院均可以自主制定行政法规，而不需要必须有明确的法律依据，也不需要有法律的具体授权。关于我国行政立法权的权力性质，笔者做以下认定，即国务院依据《立法法》第五十六条第2款的两项的规定制定行政法规属于职权立法，其中第1项是执行性立法，第2项是创设性立法；而依据第3款对原本属于全国人大及其常委会的立法权范围内的事项进行立法，这属于授权立法的范畴。需指出的是，在我国，授权立法仅指全国人民代表大会及其常务委员会专门作出决定，授权有关国家机关根据授权决定行使立法权的活动。既排除了其他主体作为授权立法的主体，也排除了通过法条授权的方式对国务院加以授权，而只能通过特别授权的方式。

三、行政立法权扩张现状及原因

我国《立法法》为划清全国人大及其常委会与国务院、地方权力机关的立法权限，维护国家立法权的权威，特设立了“法律保留”制度，规定在《立法法》第八条：“下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项……（九）诉讼和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。”但即使是《立法法》中规定的法律保留的10项，要全部依靠权力机关制定法律，也仍无法适应现实的迫切需要，因此，在法律保留的这部分立法权限中，有一部分不能不授权给其他国家机关，但有一部分权限则不能授权，必须由法律行使。我们将可授权的部分称为相对保留，不可授权的称为绝对保留。《立法法》第九条即将犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项划分为绝对保留事项，其他尚未制定成法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。这两条规定看似清晰划分了全国人大及其常委会与国务院的立法权限，但在实践中行政法规却呈现出不断扩张的趋势，不仅深入到诸多法律保留领域，而且还与这些领域的上位法存在不少不协调、甚至抵触的地方。如《行政机关公务员处分条例》、《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》、《劳动教养试行办法》、《城镇土地使用税暂行条例》、《车船税暂行条例》、《诉讼费用交纳办法》等行政法规已涉足到地方政府组织职权，犯罪与刑罚，基本经济制度及海关、税收、金融和外贸基本制度，诉讼和仲裁制度等法律保留领域，甚至是绝对保留领域。《立法法》虽有许多成功之处，但它与宪法相关规定的冲突是造成中央层面立法权限不清的源头。

（一）《立法法》第八条与宪法规定的国务院职权相重叠

国务院的行政法规制定权并不是不受限制的立法权，限制之一就来自《立法法》第八条。但《立法法》第八条大部分法律保留事项都与《宪法》第八十九条规定的国务院的职权立法事项存在交叉重叠关系。如《宪法》第八十九条规定的国务院行政管理职权包括以下几项内容：“（四）统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分；……（六）领导和管理经济工作……；（七）领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；（八）领导和管理民政、公安、司法行政和监察等工作；（九）管理对外事务，……；（十）领导和管理国防建设事业；（十一）领导和管理民族事务，……；（十七）审定行政机构的编制，依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员；……”这些职权立法事项与《立法法》第八条规定的“……（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、……；……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、……；（九）诉讼和仲裁制度；……”等都存有交叉重叠。由于这种交叉重叠关系的存在，使得在现实中国务院虽未得到授权，却“擅自”在法律相对保留、甚至是绝对保留的领域内制定行政法规。

（二）《立法法》突破了宪法规定的基本法律制定权

从积极的角度看待《立法法》第八、九条，则是其明确了“法律”的立法权限，在一定程度上可以防止行政机关、地方国家权力机关越权立法。但如果我们换一个角度，就可以得出完全不同的结论：它实质上限缩了宪法赋予全国人大及其常委会的立法权，扩大了行政机关和地方国家权力机关的立法权限，其可能的最大受益者自然是国务院。根据《宪法》第六十二条和第六十七条的规定，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”。据此，我们可以肯定的是，刑事、民事、国家机构等基本法律的立法权专属于全国人大，任何其他机关，甚至包括作为最高国家权力机关重要组成部分之一的全国人大常委会，都不得就此类事项行使立法权。但《立法法》却把全国人大在刑事、民事以及国家机构等方面享有的立法权限定为“民事基本制度”和“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”。这就意味着，除该条列举的各项事务以及某些纯地方性事务以外，国务院都可以被授权以行政法规的形式加以规定。《立法法》的这一规定，实际上突破了宪法的规定，使得国务院也能行使部分的基本法律制定权。

四、厘清两者权限的根本之径

（一）我国的授权立法实践

由于全国人大及其常委会的会议制度、人员配备、立法程序等根本无法满足社会对于制度的需求，因此会对立法程序相对简单、工作效率较高的国务院产生不可避免的依赖。从规范的角度来看，全国人大及其常委会完全可以采用通过授权的方式使得国务院的行政立法合法化。那么这种授权制度在我国立法实践中到底是否被启用过？效果又如何？据资料显示，自从五四宪法制定以来，全国人大及其常委会共对国务院进行了三次授权：第一次是在1983年，第六届全国人大常委会第二次会议通过决定，授权国务院对1978年由全国人大常委会原则批准的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》的部分规定“作一些必要的修改和补充”；第二次是1984年，全国人大常委会授权国务院在国营企业利改税和工商税制改革时可以制定条例，以草案方式公布试行；第三次是1985年，第六届全国人民代表大会第三次会议通过决定，授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法，制定暂行的规定或条例，颁布实施，并报全国人民代表大会常务委员会备案。这种授权实践备受批评，批评的内容大多一致，即授权的范围不清、期限不明、无授权目的、原则的规定等，这样的授权决定相当于给国务院开了一张“空白支票”。为了改变这一情况，《立法法》专门在第十、十一条对授权立法的目的、范围、期限加以限制，第十条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”第十一条规定：“制定法律的条件成熟时，由全国人大及其常委会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”有学者提出建议，认为应对《立法法》关于授权立法的规定更加细化并加以更多限制，如提出进一步明确授权主体、授权决定应当实行一事一授权并明确规定授权目的、范围和期限等。但现实中行政立法权的扩张并非是由于对授权立法的限制不足造成的，而是全国人大及其常委会鲜少使用这一权力。

（二）《立法法》中的“职权立法”内容应予取消

现代立宪实践表明，大多数国家的宪法都对立法权、行政权和司法权用了同样或相似的词语予以表述，规定了各机关的分工和这些权力的宪法性质。权力分工的合理性与合法性的理性基础是主权在民，即国家的一切权力属于人民且来自人民。在我国，国家的一切权力属于人民，这是人民主权原则的具体体现。从立法权与人民的关系、人民主权原则对立法权的要求以及国家权力的分工来看，宪法对全国人大立法权的规定是一切权力属于人民的固有属性的必然表现。所以1954年以来的每一部宪法都有规定国家最高权力机关行使立法权的内容。国务院属于国家的最高行政机关，它的固有职能是执行法律，其立法职权来自于全国人大以宪法形式的授予。所以宪法第八十九条的第18款也就是该条的最后一款规定，“国务院除了行使全国人大授予的17项职权外，还可行使全国人大及其常委会授予的其他职权。”因此，行政机关在立法上的权力，是附属立法权，不是独立的、完整的立法权，也不具有最高性，故有学者主张称其为“立法规权”、“立规章权”，而不宜笼统称为“立法权”。我国的立宪实践也表明，国务院的立法职权是授予的，而不是固有的，否则就无法解释为什么1982年以前的三部宪法未规定最高国家行政机关享有制定行政法规的立法职权。另外，为了执行宪法和法律而必然享有制定行政法规的职权，也不能成为证明这项权力的本原是行政机关固有职权的理由，否则司法机关也可以同样理由证明自己行使此类权力的必要性和固有性。因此，采用职权立法模式会导致以下严重的后果：一是承认职权立法的存在，就相当于承认行政机关享有立法权，这违背了民主和宪政原则；二是职权立法的存在造成了其与授权立法的混乱，进而导致我国立法体制的混乱，行政机关权力过大以及行政立法的失控。目前，全球绝大多数国家行政立法就是授权立法，且在存有职权立法的国家，其职权立法也受到比我国更多的限制。

综上所述，《立法法》废除职权立法的规定，变职权立法为授权立法是解决我国行政机关立法权扩张这一困境的根本切入点。此外，有学者主张放弃划分立法权限的努力，认为这将是徒劳无功的，与其尝试进一步划分立法权限，不如维持现状，将注意力更多地投向立法程序。但在《宪法》和《立法法》中划清全国人大及其常委会和国务院之间的立法权限处于源头、首要的地位，完善行政立法程序等只是从属性的，补充性的方法。

本文作者：丁宁 单位：上海交通大学凯原法学院