2021-4-9 | 银行金融综合论文
2012年，以英国金融服务局（FSA）对于瑞银集团（UBS）、巴克莱银行（Barclay）分别开出亿元英镑的罚款为标志，对2006-2011年间参与LIBOR报价涉嫌违法的调查与处罚逐步扩展至全球各大顶尖银行。逐步深入的调查显示：本应独立的银行LIBOR报价不仅存在重大失当，甚至还有银行主动推动或放任其市场报价交易员（Trader）相互串通，联合操纵报价的行为。由此，美国、英国、欧盟、德国、瑞士、加拿大、日本等地的监管机构陆续启动独立或与金融监管机构联合的调查程序，借助必要的刑事司法部门协助，开始这次迄今为止全球银行业内最大规模的价格垄断行为调查。2013年2月5日，苏格兰皇家银行（TheRoyalBankofScotlandplc,RBS）与美国监管部门达成一份具有标志性意义的和解协议。RBS以承认被调查的所有违法行为、承诺将全面披露信息与积极配合调查，同时接受1.5亿美元罚金的代价，换取包括司法部反垄断局在内的美国多个监管部门的调查程序和责任追究中止。可以预见，随着全球范围内的各国监管机构调查工作的深入，未来几年内还将会有更多涉案银行从监管机构领受巨额罚金和履行承诺严格的和解义务。
LIBOR案件调查工作重点与挑战
如上所述，RBS承认的在LIBOR形成过程中的参与操纵行为，既违反了美国金融反欺诈法律，也构成了《谢尔曼法》（TheShermanAct）上定义的固定价格（Price-fixing）行为。各国法律普遍将此类行为视为核心卡特尔，一般以本身违法原则处理。此类案件查处的重点与难点在于如何在日常交易中发现固定价格的信号、如何甄别具体交易的本质属性、以及如何结合行业背景和对案件影响等因素开展调查，并妥善处罚等诸多方面。
（一）发现与揭示固定价格行为存在的现实困境
小范围内的意思联络或协同行为策划，其发现、挖掘与认定，从来都是监管机构在垄断协议执法中面对的最大挑战。因此，各国均有针对性设置了“宽恕”机制及相应罚责减免梯次安排，便于竞争监管机构获取第一手信息与证据。但是，宽恕制度的理论可能性，在本案件的复杂背景下面临着困境。首先，从LIBOR报价体系运作来看，各参与银行的单独报价以及最终LIBOR现价的计算方式等关键环节都由汤森路透向全社会公开。至少从形式上看，最终价格的确立是一个自然和公开的过程，而且LIBOR体系已运作几十年，其存在操纵的可能性很难引起监管机构的注意。因此，即使个别监管机构注意到了LIBOR的异常波动，从理论上讲却仍难以确定是否是人为操纵的结果。因此，面对占据信息优势的大型银行，金融监管机构可能存在监管松懈。竞争监管机构如何能独立的发现线索，找到有说服力的证据作为突破口，甚至激发“告密者”的出现都存在很大难度。
其次，从实际业务层面来，即使报价各环节全部公开化，但由于各银行报价理论上完全基于银行对自身资产、市场整体借贷成本水平或其未来变化的独立评估做出，即使是在资产规模相当的不同银行间也不可能存在统一、合理的评估标准或计算模型。因此，以直接对比来评断何者为正常报价、何者为操纵目的的报价非常困难。因此，金融业“天生的特性”和“交易的习惯”成为最好的屏障，使得各银行间无需通过明显的协议方式，即可本着基本的共同利益导向，形成理想的最终利率水平。操纵市场变成了一项相对简单的工作，往往仅需由市场最前沿的几个交易员以口头或简短的专业沟通就能完成串联，而且非常难以发现和认定。再次，从宏观层面看，金融类价格信号的特点在于其波动频繁、方向变化多端，并且伴有海量的交易单次。价格信号向着任何方向的波动都可以被认为是对市场供需匹配的正常反馈。同时，监管部门为获取必要的线索，需要从海量交易数据中挖掘出可能存在的不当交易踪迹，以发现某些批次交易价格不符合常态的征兆。这是一项相当艰巨的任务。
（二）多部门监管机构的配合机制
实现银行业有效监管一直是各国所努力追求的。然而，无论银行监管机构，还是竞争监管机构，独立调查都具有不利之处：首先，银行业因其具有高度的专业性、复杂性，以及信用经济特有的风险传导性，各国政府均以特殊立法、行业审慎监管、特别标准与责任要求等方式进行严格的风险监控。就银行业内监管机构本身而言，因其专业思维与银行管理层相近、并须顾忌国内政治经济形势等因素，很可能在具体监管中存在某些懈怠或偏颇，使监管查处的力度和时机受到制约。其次，以银行业为核心的金融企业基本都属跨国公司集团，其在全球资本流动宽松的背景下，为应对一国监管很容易寻找到“监管洼地”，得以规避或减轻责任。再次，各国监管机构在面临复杂的行业性垄断案件调查中，信息获取、行业专业背景知识和调查执法手段等相对弱势，可能造成调查启动和深入的迟延，影响监管效果。
因此，结合LIBOR案调查来看，竞争监管机构的调查分析工作，多是在行业监管机构立案调查启动后，加入并组成联合调查阵势，从而既构成了对被调查对象的强大压力，提供了调查过程中更为全面的考虑与分析，也有利于降低案件综合执法成本，具有很强的实践意义。进一步分析RBS与美国司法部的和解协议，其做出认罪妥协的出发点，恰是因为若干工作前沿的交易员以及两名同业经纪商受到伦敦警方讯问并被逮捕。后续由美国CFTC所主导的多部门联合调查以及联邦调查局（FBI）的强力介入，运用监听等刑事侦查手段，获取部分电话、邮件证据，才直接瓦解了涉嫌主体抗辩的动力，推动案件突破。可见，在复杂案件中，监管机构要开展调查，如果缺乏行业监管机构的方向性引导配合，或缺少刑事司法机构及其手段支持，获取关键证据可能性将非常低，很难发挥出应有的监管职责。作为未来需要进一步思考的是：涉案企业均为国际大型银行，其在全球范围内进行资产布局、产品销售和客户服务。随着参与调查的国家不断增加，仅就监管机构来看，不同国家间如何判别和认定特定违法行为及其影响，如何把握与他国同行机构的执法标准、处罚标准的协调，都将是对多部门监管的协调机制提出的一项关键性的长期任务。
（三）和解结案的恰当运用与和解方式的具体选择
一方面，涉案企业出于对自身市场的声誉以及应对调查的压力与成本评估的考虑，会在特定情况下寻求与包括监管机构在内的监管部门和解，承认违法或违规行为存在，并接受处罚。另一方面，监管机构在获取必要的证据以后，接受涉嫌企业认罪、开列罚单并中止调查，有利于案件加快处理，既不阻碍企业正常经营活动，又能保留对其他未被提及违法违规行为继续调查的可能性，可谓是灵活、效率的机制安排。事实上，随着LIBOR案件调查深入，继巴克莱银行后，瑞士银行、苏格兰银行、花旗银行等陆续与英国、美国等多国监管机构达成和解协议。由此，案件整体调查与处理的节奏完全由监管机构掌控。总体看，和解结案方式本身，与前述的宽恕制度相结合，既给涉嫌但尚未暴露的参与企业一种高压，同时也能让它们看到了结案件的希望和成本，具有积极意义。在和解方式的具体适用上有两种选择可以思考：
第一种选择：针对多重违法行为采取和解方式。以RBS与美国监管部门的和解协议为例，RBS被确认直接构成两类违法，即金融监管制度上的恶意欺诈（WireFraud,）和反垄断制度上的固定价格（Price-fixing）。RBS做出综合性承诺包括：第一，完全披露该次调查启动时间节点前企业所有人员从事违法行为信息；第二，承诺从此不再从事任何此类行为，并立即采取措施消除相关影响；第三，承诺积极、完全配合美国司法部的后续调查工作，陈述已知有关于企业自身和涉及其他企业和行业的所有已知、应知的信息；第四，领受1.5亿美元先期罚金。相对应，如RBS认真履行有明确边界、期限的和解协议义务，美国司法部作为双重违法行为的监管机构，则承诺中止对其的反垄断调查，延缓相应的刑事追责。如协议期满，配合良好且未发现其他违法行为，案件将彻底终结。
第二种选择：涉案企业集体与监管机构达成和解的尝试。早在2012年7月，第一批次受到监管机构调查的多家银行开始寻求与监管者达成某种集体和解。其内容包括：第一，避免出现某一银行率先利用“宽恕”机制，独享处罚减轻的利益；第二，避免像巴克莱银行独自面临巨额惩罚，也避免最终各家银行领受的惩罚或其标准各异。尽管集体和解结案方式在行业监管法和反垄断法上并未存在明显的障碍，也有利于银行监管机构、竞争监管机构集中、快速处理案件，能创造一个“抓人眼球”的罚金数字，从而表明监管机构坚决处理违法行为的决心，提振公众对监管机制的信任，但遗憾的是，截至目前的LIBOR调查尚未有一项集体和解产生。其主要挑战可能在于各具体涉案银行所从事行为的类型、金额和影响力存在明显差异、集体和解谈判中过于低效的谈判，以及案件调查中的商业秘密或隐私保护考虑等等。
LIBOR案对我国的影响与思考
鉴于LIBOR本身在全球范围的显著影响力和各国多类型监管机构已经做出的相应处罚决定的方法，再结合中国目前金融监管、竞争监管的实际情况，有必要以下问题进行探讨。
（一）分析LIBOR案件对国内的影响，适时主张竞争法域外管辖主张
LIBOR操纵案，以及后续出现的Euribor、Tibor等案件，对于拥有世界第一外汇储备的中国来说，很难想象其不会对我国金融造成损害。同时，我国境内银行业也早已参与诸多国际金融市场交易（如国际融资与衍生品交易），实体企业或其他社会主体也开始参与国际金融产品的买卖。可以说，LIBOR操纵案对境内造成直接影响是毋庸置疑的。依据《反垄断法》第二条的规定，我国竞争监管机构应独立或与银行监管机构协同立案。国内监管机构应形成适当的合作机制，并与国际同行机构保持联系，跟踪国际调查的进展，抓紧收集相关证据，做出独立处罚决定。这既是维护我国相关主体正当利益的需要，也是发挥我国竞争监管作用，提高执法水平的大好时机。
(二)重点监控境内SHIBOR价格形成过程
SHIBOR的基本原理与LIBOR一致，也是由参与境内商业存贷款经营的十几家银行自主报价、通过既定模型计算，确定最终市场间同业拆借价格，从而成为下游各项银行金融类产品的定价基石。类似LIBOR案件所揭示的违法操纵隐患应引起我们足够重视。当然，某些我国特有的因素也必须在竞争监管的跟踪、分析工作中给予重视：第一，虽然我国金融服务业交易市场按照WTO项下的承诺义务已经开放，但资本项下境内外流动仍属管制状态，银行利率沿用长期以来的官方基准利率配以一定幅度的市场上下报价空间。因此，长期处于政府干预下的SHIBOR或者其前身CHIBOR的报价及其最终定价的诞生过程，都是行业监管部门给予关注，可能从未引起过市场的分析注意。第二，与国际市场相比，我国国内金融机构大多属于国有控股或参股，参与市场竞争的原动力不充分，中央银行直接窗口型货币指导机制、长期受益的存贷款利差收入机制等，都有可能成为各参与形成SHIBOR价格的银行间达成某种默契的潜在因素。
（三）正视查处银行业内涉嫌价格垄断行为的难度
无论是从我国金融监管历史，还是从初创的反垄断监管体系来看，未来在推进银行业内价格垄断行为的调查中都将面临不小难度。一方面，以我国证券市场为例，其与银行业相比，属于参与开放性和社会关注度很高的领域，举报和揭露某些违法行为的痕迹，相对来说较为容易。但查处证券内幕交易以及操纵股价的案件数量并不多，调查进程、处罚力度、事后监管，以及通过处罚所确立的威慑力等方面尚未成熟。与此相对照，更为专业和精细的银行市场特别是银行间借贷市场公开度远远不足，隐蔽性强，监管机制要发现和调查可能存在的违法交易存在不小难度。另一方面，我国初创的反垄断监管机构与执法调查机制，在行业关注强度、深度和相应专业储备、经验积累等方面还需大力加强。行业监管机构的配合，可使反垄断监管在特定案件上得到支持；从长远来看，尽早推进反垄断监管机构独立启动、主导金融业内涉嫌垄断行为的调查，才能实现应有的威慑力，与银行、金融监管机构一道，发挥对金融市场机制维护的应有职责。
（四）尽早建立金融竞争等多监管部门的常态化合作机制
为有效推进包括银行业在内的金融业反垄断监管工作，对照我国现行的执法工作机制，应依据《反垄断法》的相关规定，在具体方式上寻求创新与合作。首先，重视国务院反垄断行政执法工作的协调，在金融业内重大涉嫌垄断行为案件调查中，应由其大力推动行业监管机构与竞争监管机构之间的合作、沟通，形成更为具体的协调机制的顶层设计，这也是符合《反垄断法》第九条的基本精神。其次，推进跨部门常态化合作机制，保障协调工作的日常化、高效化。按照惯例，我国一般以“特别工作组”等模式，搭建重点案件的查处平台，灵活性和针对性突出。但是，面对日益复杂的市场交易，我们既需要长期的跟踪分析和信息交换，又将面对案件查处耗时数年的现实，如何使工作组模式形成常态化，实现机制创新，加快案件查处，这一点非常值得重视。再次，强制手段特别是司法刑侦手段的运用，在国内金融监管案件调查中已有尝试，在本次LIBOR案中也体现得很充分。因此，竞争监管机构如何与司法部门相配合，在具体工作机制、案件手段方式上相互衔接，也有迫切的必要性。最后，从具体处罚看，对特定一项金融业内涉嫌垄断行为，《反垄断法》第四十五条规定的调查中止与经营者承诺制度运用还需要实践检验。假设运用了和解方式实现案件中止以及最终终结，第四十六条规定的“上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”，其中销售额计算等具体问题也将可能引起行业、竞争监管部门之间在宽严掌握、计算依据等方面的分歧，这都是我们在推进监管部门间常态化合作中必须认真协调解决的现实问题。
本文作者：姚琦 单位：北京外国语大学法学院