2021-4-9 | 法律学
我国民族传统体育文化法律保护的不足
首先，现有行政法规文件法律效力较低。目前，我国政府颁布了《传统工艺美术保护条例》（1997年）、《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》（2005年）、《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》（2006年）等多项行政法规。部分地方政府在民族传统体育的法规保护上作以尝试，如云南省颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》（2000年），首次明确指出民族体育属于其保护范畴之内。全民健身计划（2011-2015）中提出：将优秀民族民间传统体育项目纳入“非物质文化遗产”名录，加以传承和保护。显然，行政管理性质的文件是落实我国民族传统体育保护的主要途径。但是，大多行政法规采用“条例”“意见”“办法”“通知”等称谓，其法律位阶较低，难以判断其效力、等级和适用范围，缺乏一定的稳定性、权威性和严肃性。其次，专项立法建设不容乐观。目前，关于民族传统体育文化保护而制定的专项立法几乎是一片空白。2006年，国家民委、体育总局颁布了《关于加强少数民族传统体育工作的意见》（下称“意见”），专门为民族传统体育工作制定了针对性的要求。但是，从整体的目标指向和实施内容来看，《意见》重在强调民族地区群众体育、体育基地建设、人才培养等工作方面，而针对民族传统体育文化保护方面谈及较少，尚未从法制角度将其保护工作提升到重要的位置。最后，相关法律条款缺乏一定的可操作性。目前，有关民族传统体育文化保护的法律条款基本属于上位法，对民族传统体育文化的仅保护起着宏观指导作用，且都只是零散地分布在各项法律条文中。而对具体管理操作所涉及的法律问题缺乏明确规定，如具体保护范围的确定方式、管理、监督、反馈机构的设置与运行模式、违法责任追究等方面。由于条款缺乏一定的可操作性，导致无法有效的处理民族传统体育文化保护中存在的具体问题。总之，鉴于民族传统体育文化保护中的立法不足，亟待相关机构在借鉴相关法律制度的基础上，加快其立法保护进程，制定具有强制性、专门性、可操作性的法律条款。
民族传统体育文化保护的立法难点
1.民族传统体育文化的保护模式难以定位
在过去几年国内社会各界的讨论中，人们所关注的非物质文化遗产保护都是“权利”模式，即公权保护模式和私权保护模式，也称义务模式和权利模式。虽然上述两种立法保护模式的保护对象看似重合，但在立法性质和关系上有着本质的不同[1]。正是两者之间存在的差异性，使民族传统体育文化的立法模式难以定位。私法更多是考虑特殊群体的精神和物质利益。通过创设私权，从而激励相关人员和单位自觉、主动的保护和利用民族传统体育文化。但是，私权保护大多代表着特定利益集团的立法立场，容易使人只注重眼前利益而危害了民族传统体育文化的安全。公法其实质就是行政保障，通过确认、研究、传承、振兴等公力手段来保护传统文化。然而，由于公法基本不涉及平等主体间民族传统体育文化的归属和利用等问题，相对缺乏激励机制。因此，不能唤醒社会各界的文化自觉，不足以防止“不当利用”行为的发生，同时，有限的政府经费投入，无法使民族传统体育文化得到全面、及时、有效的保护。可以看出，公法和私法保护模式保护各有侧重和优势，当然也各有局限和不足，因此，需要有机的结合两种法律模式来保护民族传统体育文化。然而，两种法保护模式的引入和融合存在技术上的难题，主要依靠公法保护还是私法保护民族传统文化，法学界一直存有争议，同样，民族传统体育文化保护也面临立法模式难以定位的问题。
2.民族传统体育文化的权利主体难以确定
要立法保护民族传统体育文化，首先需要解决的便是权利的归属问题，即要明确民族传统体育的权利主体。权利主体是指参加法律关系而享有法律权利和承担法律义务的人[2]。实际情况中，大多数民族传统体育技艺和器械的创作主体并不是确定的。虽然最原始的创作者可能是个人，但是，在不断的历史传承和区域转播中，民族传统体育不断地受到后人的再创造，造成此项运动的个人主体特征却逐渐淡化、消失，成为本民族或族群共有的文化财产[3]，由此体现出来的是一个群体或区域的风格、智慧、情感或艺术造诣。在司法实践中正是由于民族传统体育缺乏个人主体特征，造成其产权归属难以确定，谁来主张、行使和维护其权利便成为立法的难题之一。例如，受《著作权法》保护的作品必须确定无疑地印有个人独创的痕迹，因而，部分民族传统体育无法适用于《著作权法》的保护规定。著作权、专利权和财产权规定作品的产权可被转让，而民族传统体育只可供他人使用，不得转让其经济权利，如若转让，将出现更替原有权利主体的问题，民族传统体育的文化会失去原本的意义，并可能导致主体之间利益分配不公平的现象。
3.民族传统体育文化的保护范围难以划分
由于民族传统体育文化特殊的非物质表现形式，在实施认定和保护范围上存在难以标准化和统一化的问题，造成无法有效地实施法律保护。具体表现为：（1）《文物保护法》的直接客体是有形的历史文物，而民族传统体育是以身体活动作为其文化承载的主要方式，非物质表现形式十分明显，即使其载体为物也不属于文物范畴，如弓箭、刀剑、棋子（盘）、龙舟等运动器械；（2）著作权保护的只是现实作品，而我国《非物质文化遗产保护法》重在强调民族传统体育中运动竞技、休闲游戏、药物配方、医疗技术和手段、艺术表演等行动表现形式的认定和保护。总体上，忽略了与之联系的民族心理、人文价值观、传统习俗和信仰等无形文化形式的挖掘和整理；（3）目前，学界主要根据民族传统体育的发育状态[4]、内在功能、物质表现形式等进行分类，部分存在界定标准模糊和概念不清晰的问题，以至于无法全面、有效的保护民族传统体育文化，如有学者将民族传统体育分为武术、气功和少数民族传统体育[5]，但在少数民族传统体育中同样包括部分武术与气功内容。（4）在《非物质文化遗产保护法》中有专为民族传统体育单列的“传统体育和游艺”类，而在国务院非物质文化遗产名录中将其归为“杂技与竞技”类，在地方出台的政策法规中的归类方式和称谓又不尽相同，一定程度上影响了立法保护的效力。