2021-4-9 | 虚假广告论文
造成虚假广告泛滥的原因
1.对虚假广告的法律界定不明确在我国，涉及有关广告行业的法律法规及规章主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《药品管理法》、《广告活动道德规范》、《药品广告审查发布标准》、《医疗广告管理办法》、《保健食品广告审查暂行规定》等。但是，有关虚假广告规定的内容却很少，并且没有给出明确定义。除了《食品安全法》对于食品广告中的虚假广告有一定的法律责任规定外，其他法律法规及规章却很少涉及。比如《广告法》中规定“广告不得含有虚假内容，不得欺骗和误导消费者”“，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵循公平、诚实信用原则”等；《广告管理条例》第 3 条规定，“广告内容必须真实、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺骗用户和消费者”；《反不正当竞争法》第 9 条规定“：经营者不得利用广告和其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”等，但上述法律法规却对虚假广告界定及其法律责任很少涉及，从而给虚假广告发布留下了法律漏洞。
2.对虚假广告的监督及审查存在缺陷首先，我国广告审查的滞后性。广告审查分事先审查和事后审查两种。在我国则是以事后审查为主，事前审查的范围仅限于一些特殊的商品和服务的广告，如药品广告等。众所周知，我国对于广告的事后审查存在严重的滞后性。这种滞后性主要表现在：事后审查往往是在消费者利益受到损害后，对经营者进行法律控告时，相关审查机关才会处理。此时已经造成难以挽回的不良影响。其次，我国广告监督机制不健全。长期以来，我国对虚假广告治理并没有建立一个专门的监督机构，基本上是由工商行政管理机构来进行监督管理。相比而言，在美国，联邦贸易委员会是商业广告的主要政府监管机构，下设反诈骗行为局等 6 个局。其中，在反诈骗行为局里又设一般广告处和食物药品广告处，专门监督、管理和处理各项广告事宜。该委员会还在国内11个地区设有分支机构，处理地方上的欺骗广告和违法广告。[2]
3.对虚假广告的处罚力度不够我国对虚假广告进行处罚的力度还不够。比如根据《广告法》第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督部门责令广告主停止发布，并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的；依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，虚假广告对于消费者具有很大的诱惑力，将会给经营者带来巨大收益，即使被查出处以罚款，与巨大的收益相比可谓是微乎其微，因此经营者并不在乎处罚。这也是导致虚假广告泛滥的原因之一。4.对明星等公众人物代言虚假广告的处罚力度不够许多发达国家和地区对于明星等公众人物代言虚假广告的处罚在相关法律法规中均有所规定。我们都知道，欧美人很注重品牌效应，讲究理性消费，因此，国外的广告内容更为突显产品或者服务的质量和品质特征。比如法国立法不仅对广告内容必须真实进行了法律规定，禁止在广告中出现误导消费者的语言，同时对于明星代言方面也做了相关规定，不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或者声音做广告，一旦有虚假代言，还可能面临刑事责任，遭遇牢狱之灾。[3]
在法国，曾有一位电视主持人因为做虚假广告而锒铛入狱，罪名是因为夸大了产品的功效。又如美国的《广告管理条例》对证人做广告有着相当明确的规定，凡是如证言性质这样的广告，作为广告内容必须要有真人真事，也就是要向消费者推荐某件产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或者普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。另外，明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。[4]在我国，多数广告是要靠明星等公众人物或者夸张的语言来进行包装。既然经营者将明星等公众人物作为消费者的风向标，就不难发现广告中加入虚假成分的可能性，以明星作为“诱饵”来对消费者进行引导消费。而我国对于明星等公众人物代言虚假广告的处罚，又没有一套完整的法律制度，因此明星等公众人物代言虚假广告的事件依然很多。比如 2005 年的“SKII毁容事件”，江西的吕女士因为看到了由刘嘉玲代言的 SKII 紧肤抗皱精华乳，广告宣传内容强调的是“连续使用 28 天细纹及皱纹明显减少 47%”“、肌肤年轻 12 年”等，遂购买使用该产品。但是，吕女士用后，其皮肤却出现了瘙痒，并且时感灼痛。吕女士将 SKII的生产商以及刘嘉玲都告上了法庭，但最终追加刘嘉玲为被告的申请却因为法律规定不足而被驳回。5.经营者的商业道德缺失和消费者的盲目跟风对于商人而言，追逐利润是其根本目的。为了得到更高利润，商人会寻找与目标消费者最为理想的纽带。谁将成为连接产品与消费者的纽带呢？广告必然成为经营者获取利润的“利器”。一方面，一些不法广告发布者在经济利益驱使下，将商业道德抛诸脑后。明星效应是我国广告普遍存在的现象。比如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶、张铁林代言的“参龟固本酒”、刘嘉玲代言的 SKII 紧肤抗皱精华乳以及“三鹿奶粉”事件等。道德的缺失使得不法经营者或者明星等公众人物不顾消费者、社会以及国家利益，为了高额利润，不惜为虚假广告做代言，为虚假广告的传播提供了助力。另一方面，消费者自身的盲目跟风。消费者往往过于相信广告或者明星等公众人物代言，盲目跟风的现象十分严重，同时自我保护意识差。消费者在意识到受骗以后，很多人都是抱着“下次我不会再买”“、下次我不会再上当”的心态，并不会拿起法律武器来保护自身权益。这无疑为虚假广告提供了生存土壤。
完善虚假广告法律规制的对策
（一）虚假广告的立法规制1.从立法上明确虚假广告的概念和标准基于法治理念，发达国家和地区对虚假广告普遍有着明确界定及其相应标准。比如美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）给欺骗性广告作出了专门解释：“任何具有误解、省略，或者其他可能误导大批理性消费者等一系列的情形，使其受到损害的广告。无须任何证据证明消费者受到欺骗，表现形式可以是明确的或者暗含的，关键在于广告是否传递了虚假印象———即使文字上无可挑剔。”由此可以看出，美国对于虚假广告的概念侧重于“欺骗”和“印象”；关注消费者的感受，如果因为广告表述或者遗漏的信息而给消费者造成了错误印象，而这种印象又与产品服务的品质功能相关，那么这则广告就属于虚假广告。[5]又如欧洲理事会在1984 年 9 月 10 日《关于协调成员国有关误导广告的法律与行政规定的指令》（84/450/EEC）中给误导广告作了定义。所谓“误导广告”是指“任何形式的广告，包括其表述、欺诈或有可能欺诈其受众或受到广告的人；鉴于其欺诈的性质，它容易影响这些人的经济行为或损害或可能损害竞争者”。较之于美国，欧盟更偏重于“误导”和“欺诈”，“误导”包括了内容真实但是由于表述有偏差而使人产生错误印象的情况，这就使得虚假广告的范围更加宽泛。在我国台湾地区，对虚假广告也有相应的界定。虚假广告被称为不实广告，包括但不限于诈骗、诽谤等违法广告、广告内容与事实不相符的广告、客观上不正确表示的广告，或利用广告技巧或歪曲遗漏事实等引人误解的广告等。针对我国对虚假广告的规定过于简单笼统、没有法定概念、认定标准过于原则化、抽象化等问题，我国应当适当借鉴国外及我国台湾地区关于虚假广告界定及其认定标准的有关经验。为了使对虚假广告规制具有相应的立法依据，使执法和司法机关在认定虚假广告时有明确参考，同时使广告活动者在从事广告行为时有法律参照，建议《广告法》修订时或在其他法律法规中增加虚假广告的概念和认定标准。关于虚假广告概念，要说明虚假广告的特征和表现，突出其欺骗性和误导性。对于虚假广告的认定标准，需要在现有认定标准中增加主观标准，即受众群体的感觉，只要广告使相关受众中的一定比例受到误导而作出错误判断，就应将这则广告认定为虚假广告。不仅着眼于广告内容本身，更应从消费者保护的角度来判断。有学者认为，“虚假广告是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段，对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示，导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而做出错误判断的广告。”[6]这一定义较为全面，值得立法借鉴。对于面向广大公众的产品和服务，如生活用品、药品、食品、保健品等，应以一般消费者的普遍注意为标准。而对于面向特定消费者的广告，应以特定消费者的判断力、理解力作为标准。虚假广告范围不仅涉及商业广告，而且还涉及非商业广告。比如虚假的医药类广告、医疗广告、招牌广告、征婚广告，还有自办的教育机构广告，甚至现在街头随处可见的传单，宣传一些虚假的慈善、虚假的科普教育知识的广告等都是虚假广告。这些虚假广告同样是对产品和服务进行虚假宣传，同样会欺骗误导着消费者，给消费者带来了错误的信息。不仅损害消费者利益，而且还危害社会稳定与国家利益。