2021-4-9 | 法律知识论文
作者：孙海波 单位：北京大学法学院
法概念论与裁判理论
法理论包括关于法律的概念与性质、规范与行动理由、价值与权威等内容，也就是我们通常所说的一般法理学的主题。自边沁提出“审查性法理学”与“解释性法理学”之二分以来，法律科学逐渐廓清了与伦理学、立法学、政治学之间的界限，这种贡献尤其体现在奥斯丁的《法学的范围》及其创建实证主义法学的努力之中，自此一般法理学得以确立并致力于以分析的方法探究世界各国成熟法律体系中所共有的法律概念和原则。哈特在批判奥斯丁“法律命令说”的基础之上，通过把日常语言分析哲学的方法引入法理学中，他将法实证主义理论进一步向前推进，由此建构了对后世影响深远的“社会规则”理论。事实上，我们可以将法理学进一步转化为以下三个具体的研究范畴，即法概念论、法理论和裁判理论②。囿于篇幅和本文的主旨论题所限，本部分仅关注法概念论的思想及其与裁判理论之间的关系问题。
(一)从“法概念”到“法理论”
关于“法律是什么”的问题一直是近代以来争论不休的重大问题，以至于今天人们对此依然没有一个定论。然而对我们而言，直面这一问题自然是无法逃避的。因为从某种程度上说，它一开始就栖居于我们的法律制度和法律实践之中，不论我们是否已注意到这一问题的存在，事实上有意识或无意识地我们都在以某种方式实践着某种法概念的理论。
〔1〕针对法概
念历来就有多种不同的观点，这种观点权且称作“法律的概念观”、“法律的观念”或“法概念论”。易言之，它是论者所秉持的对于“法律是什么”这一问题的观点或看法。不同的学派、甚至同一学派内的不同学者之间，都可能会持有不尽相同甚至截然对立的法概念观③。与法概念论紧密相连，法理论将探讨的内容进一步向前推进，不仅仅将关注点停留在法律的性质问题上，而且开始反思法理论的性质及建构方式，这便涉及到了方法论层面的问题。这一点仍然与疑难案件的理论有着十分密切的关联，并将关系着我们究竟在何种层面、以何种方法或视角来讨论疑难案件及其裁判问题。作为法理论工作者或法理论家能否通过运用概念分析法来建构一种关于疑难案件的描述性法理论，抑或是在解释主义范式下选择规范主义的理论建构进路，这仍然是有意义的，事实上晚近德沃金对于哈特理论的批判也由原来的“法概念”转向了“方法论”的层面。
英美法理学界关于法概念的探讨十分丰富，尤其是近年来这种争论似乎一直没有停止过。可以说，从1967年德沃金专门撰文“规则模式”批判以哈特为代表的实证主义法理论以来，这种关于法性质的争论就没有停止过。
〔2〕14－46哈特的法理论主要是基于概念分析和描述性的方法，揭示出了法律不同于其它规则的一系列重要特征。他提出了两项核心主张来阐释法概念的基本特征:第一，法律具有如同社会规则一般的外在面向与内在面向，因而与以“单纯制裁为威胁后果的命令”和“被迫的服从习惯”区别开来;第二，建构现代法律体系的关键要素，乃是通过初级规则与次级规则的结合，确立一个统一法律体系的合法性判准，该判准就是承认规则。这种“社会规则理论”所引发的挑战主要来自实证法学外部，德沃金当属最强劲的批判者之一。德沃金指责哈特法理论所赖以为凭的“承认规则”根本无法识别出法律原则，而在他看来法律原则恰恰才是法理论的核心所在，或者是一个法律体系必不可少的要素。后来这种批判逐渐由法概念论转向了方法论，致力于争论疑难案件及法理论的建构方式。由此如何解决规则与原则、法律与道德之间的关系难题，直接关系着疑难案件及其裁判方法的理论模式与内容。
(二)法概念论与裁判理论
由于不同的论者所秉持的法律概念观不同，这必然使得他们的裁判理论也迥然各异。我们无法也没必要去对所有的法学派别进行逐一检讨，就本文的主旨而言，法实证主义理论、自然法理论及现实主义法学是需要特别关注的。这里有一个很有意思的现象，由于自然法理论坚持一种实质主义的法概念观取向，认为在形式化的成文法之外还应当包括符合人类理性的自然法、道德原则等等，因而其法概念范围要明显广于那种仅靠单一的谱系性判准所识别出的规则概念观，而这种社会规则论恰恰就是法实证主义理论的核心主张。但从另外一个视角来看，自然法论者的实质主义价值取向又必然在追求一种“具有更高价值”的法，因此那些不符合人类理性、道德价值和政治原则的法在他们眼中根本不能被算作法，也就不能够被作为法官裁判的依据。这样一来，自然法论者通过一个“价值过滤的程序机制”人为地缩小了法律概念的范围。正如陈景辉先生所说:“无论是自然法论者，还是法律实证主义者都认同‘依法裁判’的基本立场，他们的区别仅在于法律的范围不同而已。”
现实主义法学反其道而行之，它彻底颠覆和挑战传统的法理论，其内部又细分为“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两个派别，其基本主张在于不存在现成的法律规则供司法裁判所用，法官可以以未来为导向自由地发现和创造法律。在现实主义者们看来，那些宣称自己是在“依法裁判”的法官，不过是在说谎而已。上述各个学派的具体思想及代表人物的主张，并不是本部分讨论的重点。
由于法概念或者法理论的最终生命力必须体现为在实践中的运用:一方面，法官必须尽可能地在法概念或法理论中为自己的司法裁判寻求正当性的证明，另一方面，争讼双方当事人也必须最大限度地诉诸法律来证立自己在争议案件(尤其是疑难案件)中的权利义务。因此，法概念论与裁判理论之间必然会发生关联。那么它们之间到底是一种什么样的关系呢?实际上在本文开篇就已经指出，法概念论与裁判理论之间并不是一个单线的决定论关系，二者之间的关系是非常复杂的。波斯纳在这一点上走的更远，由于在法概念论上他持一种消极的态度，故而反过来主张“审判和法甚至都是不相联的”。