2021-4-9 | 司法革新论文
本文作者：姜小川 单位：中共中央党校政法部
清末司法改革播撒的法律理念的种子，在民国时期结出了丰硕的果实，对继起的北洋政府和南京国民政府的法律制度影响极大，其中的宪政意识、人权思想和法律职业等理念，至今仍不失为司法改革的重点。打破了中国自古“以刑为主，诸法合一”的法律格局，确立了大陆法系以刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、法院编制法、行政法等部门法组成的“六法”法律体系。此后，虽然政局多有动荡，但“六法”体系终未改动。模仿西方分权模式，一改秦汉以来司法和行政合一的体制，奠定了中国司法独立的基础。只是由于司法改革是在不触动君主专制的前提下展开的，加之中国司法与行政合一体制根深蒂固，司法独立的层级较低。在中央，法部坚持司法权专属己有，凌驾于大理院之上。在地方，司法独立意味着历来地方长官行政兼理司法格局的终结，自然遭到反对。改革诉讼制度。一是将刑事民事诉讼分开，并确立了刑事公诉和民事自诉制度。改变了中国古代实体法和程序法不分、诉讼中刑事和民事不分的状况。二是将“逐级审转复核制”改为四级三审制。三是规定了具体的审判组织，特别是陪审制度。四是确立公开审判原则。五是建立律师制度和辩护制度。六是改良监狱。废除刑讯，改革证据制度。由于清廷的刑罚制度和刑讯制度合二为一，禁止刑讯就必须连同使用刑具的笞杖刑一并废除。清末刑律废除了各类酷刑，对刑罚中轻罪之笞杖刑以西方的罚金刑替代。同时，否定以口供为中心的审判方式，明确了不同诉讼中的举证责任，采用自由心证原则。创办检察制度，设置警察机构。
中国古代，虽有监察制度，但尚无专检罪犯、不兼审判的检察制度。清末还仿照西方设置了警察机构。对司法改革予以公开。这主要是通过对改革所依据法律的公开来实现的。中国两千多年集权统治中，“法自君出”乃天经地义，立法因此秘而不宣。太平天国后期虽有所触动，但真正打破这种状况的，当属晚清司法改革。首先，在立法人员的组成上，“遴选谙习中西律例司员分任纂辑，延聘东西各国精通法律之博士律师以备顾问，复调取留学外卒业生从事翻译。”②其次，广泛征求对法律草案的意见，对立法过程和结果均予公开。再次，设立专门机构，依法定程序审议各种立法。为此，1907年成立宪政编查馆，1910年资政院履行对法律文本审议之职。清末对西方的学习，就进程而言，经历了由表面到实质的渐进过程。最初清廷只是关注“师夷长技以制夷”中“长技”的枪炮船舰等器物层面，而对其中倡导的西方民主政治制度和文化思想少有问津。有趣的是，《海国图志》一书传入日本后，被争相阅读以了解其中对西方宪政和国际法的介绍，对明治维新起了很大的推动作用。这反过来也促进了清廷的司法改革。就方法而言，清末对西方的学习由无知而始，经过认识决定取舍。众所周知，清末司法改革的直接诱因是收回列强攫取的领事裁判权，但最初人们对领事裁判权的危害并无意识，“在道光时代的人的眼光中，不过是让夷人管夷人。他们想那是最方便、最省事的办法。”③然而，在列强与中国的冲突中，源于西方的民族国家和主权的观念传播到了中土，国人方才意识到领事裁判权乃国家和民族的耻辱，继而要求收回。当然，在西方法律制度渗透的过程中，也不乏对其文明成分的接受。随着领事裁判权的进入，辩护、禁止刑讯等制度在会审公廨中普遍实行，律师作为正当的法律职业者，依据法律知识，按照法定程序从业;律师出庭辩护，不仅改变了中国古代纠问式诉讼模式，使抗辩式诉讼初见倪端，也改变了自唐以后“历代法律均以严刑禁止以助人诉讼为业的‘讼师’”的状况，④使被告人由诉讼客体上升为诉讼主体;会审时注重人证、物证，否定中国传统的口供系证据之王的做法。如此种种，令国人眼界大开，诉讼理念随之更新。
1905年，为实行新政，清廷派出载泽等五大臣，分赴欧美等不同法系的15国家进行了为期8个月的政治考察，最终上奏清廷的改革奏折却是以效仿德日的大陆法系为蓝本，自此，中国的立法和司法无不打上大陆法系的烙印。究竟是何原因使大陆法系在清末司法改革中立足并发展呢?德、日是当时大陆法系中之佼佼者，且其情况与中国相似。欧洲大陆是世界资本主义经济的重心和两大法系的发源地，地处欧洲的德国，其法本来就是在继承罗马法和日耳曼法的基础上发展起来的。大陆法系成文法的特征与中国古代的法律渊源相通，而德国的成文法更注重内容理性和立法严谨，自然为清廷所看重，日本法则是对德国法的移植。另外，德、日与中国相似之处甚多。德中政体相似，且两国人民均具有勤劳质朴的传统;日本法律源于中国唐明时期，内容与中国法相近;日本明治维新通过君主立宪肯定了天皇的统治，德国威廉二世也是在宪法形式下确认君主专制体制，这与中国晚清立宪追求一致;清廷认为世界上存在中华、印度、罗马和日耳曼四大法系，而中华法系乃其他三大法系之源，移植德国法实则是对中华法系的回归，并不违反“不变祖宗之法”的遗训。洋务运动的失败和德日的快速崛起坚定了清廷移植大陆法系的决心。洋务运动时，中国倾向于对英美国家的全面学习，但洋务运动的失败使清廷转而学习大陆法系。
晚清政府目睹了法制和改革使德国迅速强大，从而摆脱殖民统治，实现统一，并通过改革实现经济腾飞的现实。到19世纪末20世纪初，德国综合国力超越英法成为仅次于美国的第二大世界工业国，并开始同英国争霸。而日本引进德国法进而自强的明治维新范例对清廷更具示范效应，弹丸之地的日本居然先后在甲午战争和日俄战争中获胜，国人在进行反思之时开始仿效日本明治维新。当然，这也与中日一衣带水，历史联系密切分不开。中国缺乏判例法的习惯和适用英美法系的司法队伍。中国古代虽不绝对排除判例作为成文法的补充，但终未形成制度。而以判例为主的英美法可供仿效的内容少且抽象，适应判例法司法队伍的培养也非一朝一夕，故清末侧重于对日本的学习。1905年－1911年，赴欧美的中国留学生总和不过142人，⑤同期清政府所办留学生毕业考试7次，及格人数达1388人，而留日学生独占1252人，学习法政的即占813人。⑥1905年至1908年，仅赴日的公费法科留学生约有1145人。⑦清末“宪政编查馆56名重要执事人中……留学日本者24人，赴美考察宪政者2人，留美者4人，留法者1人。”⑧仿效德日是当时对西方各国宪政比较分析之结果。五大臣考察回国后认为英国虽然以“海军之强盛，商业之经营”称雄于世，“惟其设官分职，颇为复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择”。美国则“以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。”⑨德国，“其人民习俗，亦觉有勤俭朴质之风，于中国最相近，盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛，是以日本维新以来事事取资于德，行之三十年遂致勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜”。只是德文繁重难通，译材太少，恐不免于挂漏。而日本立宪模式“大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。”???且日本明治维新初期曾效法法国，因不理想转而模仿德国宪政，进而一举成功。加之日本立宪派在中国考察大臣面前对其宪政的宣扬，决定了中国在维护君主体制上采取借鉴普鲁士体制的日本明治宪法体制。