特许经营的概念论述

作者：李洁 单位：苏州大学王健法学院

根据国家工商总局２００６年第２５号令颁布的《户外广告登记管理规定》，户外广告是指利用户外场所、空间、设施等发布的广告；需要申请户外广告登记的媒体类别有：（１）利用户外场所、空间、设施发布的，以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告；（２）利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告；（３）在地下铁道设施，城市轨道交通设施，地下通道，以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告；（４）法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告。户外广告的主要特点（１）户外广告资源的有限性、稀缺性。由于户外广告本身的特点，决定了其必须始终依附于一定的载体（广告学上称之为“阵地”），不能独立存在，它通常要利用建筑物外围、空地、道路两侧的空间发布，与其所依附的建筑物、构筑物密不可分。而土地是有限的，特别是城市的土地资源更是稀缺，那么土地之上的房地产资源就是有限的。这就使得户外广告资源在地理位置、文化环境价值等方面具有不可替代的稀缺资源性。同时，户外广告必然占用一定的城市空间，而且户外广告对空间的占用是排他的，而城市空间本身也是有限的，与土地一样是一种不可再生性的资源；加上由户外广告自身的商业属性所决定，其需设置在城市中一些人流较密集、商业较发达的“有效”区域。因此，随着人口数量的剧增、土地价格的飙升而来的是空间资源的愈加稀缺，以致有人把户外广告资源称为“准房地产”，这也是户外广告与许多传统媒体的一个较为显著的区别。“户外广告载体资源是整个城市资源的一个组成部分，其开发的广度与深度不仅事关广告公司的生存与发展，而且还影响着城市的形象和品位。因此，户外广告载体资源必须遵循有限开发、合理开发的原则。这两个开发原则决定了一个城市户外广告载体资源的稀缺性。”［１］

户外广告与城市公共环境的不可分割性。户外广告与城市公共环境不可分割，可以说是唇齿相依的关系。一方面，城市公共环境是户外广告依附的母体，没有城市公共环境，户外广告就无从附着。“户外广告是由多种现代科技材料综合构成的整体性的连续景观，融合了城市建筑、道路、景观、壁面等视觉识别形象，是城市空间环境的视觉扩展。随着城市现代化，人们生活节奏的加快，现代交通工具所产生的视野与速度之间的新的关系，从而有巨大的扩展倾向，成为‘超视觉图像’的广大空间范围。”［２］户外广告的选择空间很大，只要获得相关部门的允许并且与城市景观整体协调，户外环境中的一切视觉事物都可以成为户外广告的媒介。另一方面，户外广告作为空间传播载体，是城市公共环境的特殊构成要素，是城市景观和城市文化构成的不可分割的有机组成部分。对于现代城市的景观来说，户外广告的潜在价值是不容忽视的。作为城市的景观元素，户外广告的设置直接影响着城市的市容市貌，是城市形象最直接、最直观的代言人。户外广告还是一个城市发展的窗口，是城市文化的有形体现，是一个城市文化内涵和文明程度的反映。“广告是商业的宠儿，但本质上，也是文化的产品。作为城市景观的组成要素，户外广告的职责，并不仅仅是经济意义上的，更要通过与城市文化特征上的和谐统一，承担起丰富、充实城市文化的责任。创意优秀的城市户外广告，其本身便是城市文化的因素之一，它可以引导健康的文化审美导向，熏陶市民的情操，甚至提升社会的责任感，对城市的形象建设意义重大。”［３］因此，作为体现城市形象和景观的重要因素，户外广告在城市空间中扮演的角色也越来越重要，是城市个性化、特色化，形成城市识别的重要标志之一。

户外广告特许经营的概念特许经营（Ｆｒａｎｃｈｉｓｅ）一词源于法文，它是特许人的一种特权，即使他缺少必要的经营经验和足够的资本［２］。国际特许经营协会（ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＦｒａｎ－ｃｈｉｓｅＡｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ）对特许经营的定义为：“特许经营是在特许人和受许人之间的一种合同关系，由特许人提供相关权利如专有技术，进行培训，或是承担保持受许人在特许商业经营中的获得持续利益的义务；而受许人则在同一商号、模式或由特许方掌握和控制的经营程序体系下从事商业经营，并且受许人须为其经营作实质性的投资用以作为资本。”［４］根据授予特别许可主体和特许的法律性质的不同，可以将特许经营分为两种：即商业特许经营和政府特许经营。根据中国商务部２００４年发布的《商业特许经营管理办法》第２条的规定，商业特许经营是指通过签订合同，特许人将有权授予他人使用的商标、商号、经营模式等经营资源，授予被特许人使用；被特许人按照合同约定在统一经营体系下从事经营活动，并向特许人支付特许经营费。在表现形式上有专卖店、超市、连锁快餐店等。

政府特许经营，是指在某些社会公用产品或服务领域，由政府根据有关法律、法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，并授予其在一定期限和范围内经营某项公用事业产品或者提供某项服务的制度。［５］“特许经营的本质是政府将竞争机制和市场力量引入到公共服务的供给之中，充分发挥公共部门与私人部门各自享赋优势，通过相互之间的密切合作，为社会成员提供更多更好的公共产品和服务。”［６］《行政许可法》第ｌ２条第２项规定：“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系到公共利益的市场准入等需要赋予特定权利的事项，政府可以设定行政许可。”该法第５３条还规定：“实施该项行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争方式作出决定。”上述两条就是对特许经营的规定，“特许”，就是指“稀缺的自然资源”、“有限的公共资源”和“自然垄断行业”的市场准入，比如说：稀缺的自然资源有土地、矿产，有限的公共资源有城市的公交运营线路，自然垄断行业的市场准入有银行、通讯等行业。目前，企业要进入公用事业，都必须获得政府主管部门的特别行政许可，企业获得特别行政许可后，才可以在特许的范围内从事公用事业的经营。与以“命令—服从”为特征的传统行政行为不同，政府特许经营具有以下的特征：（１）政府特许经营特许人与被特许人的法律地位是平等的；（２）政府特许经营以特许人和被特许人的自愿为前提，表现为双方的互选性和妥协性；（３）政府特许经营缔结过程的公开性和竞争性；（４）政府特许经营合同援用民法或私法（如《合同法》）并不意味着此类合同就因此成为私法契约［７］。比较常见的特许经营形式例如“建设－经营－转让”（ＢＯＴ）模式，即投资人获得开发某公共资源的特许权，在一定期限内享有独立从事这个项目的投资建设、经营权，从中获得经济效益，经营期满后，该项目无条件地移交给国家。在此基础上衍生出ＴＯＴ（移交－运营－移交）、ＲＯＴ（修复－运营－移交）、ＢＴ（建设－移交）、ＢＯＯ（建设－拥有－运营）等方式［８］。从法律上来说，商业特许经营权是一种合同上的权利，而政府特许经营权则是政府赋予的企业从事公用事业经营并获得投资回报的一种特权。对于企业而言，这些权利是一种无形资产。企业取得商业特许经营权后，可以凭借特许人的品牌、技术等获得市场竞争优势和其他商业上的利益。企业取得政府特许经营权后，就取得了政府赋予的提供某种产品或服务的垄断性特权和政府其他优惠政策支持。由此，根据户外广告的特点以及对特许经营的理解，可知户外广告特许经营应当属于政府特许经营的范畴。为此，可以进一步界定为：户外广告特许经营是指行政机关依法赋予公民、法人或者其他组织利用公共阵地设置和经营户外广告的行政许可；而公民、法人或者其他组织经许可而获得的利用公共阵地设置和经营户外广告的权利则被称为户外广告特许经营权［９］。