2021-4-9 | 民法论文
作者：王雷 单位：中国青年政治学院
为什么而斗争
人们为之斗争的对象是什么？人们不能空喊斗争的口号，而无为之斗争的对象或目的，斗争总存在一个为了什么、为了谁的首要问题。人们既为具体主观的权利，又为抽象客观的法律而斗争。Recht的这种一词二义现象直接导致了中文等语种的译者在“为权利而斗争”、“法律的斗争”和“为法权而斗争”等不同译法上的摇摆不定。选择“为权利而斗争”的译法有两个理由：第一，此种译法已经约定俗成、深入人心，[3](89)这是一个弱理由。第二，作者在文中曾言“作为本书的最初考察对象，我选择了为第二个方向（权利）而斗争。但是也想证明我的权利本质在于斗争这一主张对第一个方向（客观的法）也是正确的”，[4](5)在其演讲过程中，作者更是指出“在此贯彻诸如法必须斗争这类思想，不是我的使命。……相反，我将谈论权利的实现，……谈论为权利而斗争”。[4](59)这是一个强理由，直接反应了作者的本意，而且这种主次轻重之分在文章的篇章布局上也能体现出来，谈论“为权利而斗争”约占文章百分之八十的篇幅。为之斗争的对象集中到主观权利之上后，还须进一步具体讨论，谁的权利？作者分为三个层次，层层递进地讲述此问题：私人权利、社会利益、全民族权利。为私人权利而斗争就是为私人的物质的和精神的生存条件而斗争，主张权利是在物质上和精神上进行自我保护。私人通过主张自己的权利来维护法律，并通过法律来维护社会不可或缺的交易、生活之稳定秩序。①从为私权而斗争的过程中孕育出的健全法感情会推动私人在全民族的权利遭受外敌侵害时积极勇敢地为民族利益而斗争。由此，为之斗争的权利从私人的、社会的、自然扩展到国家的之上。
在从私人权利跳跃到社会利益的过程中，存在一个“权利人通过自己权利来维护法律”乃至“为权利而斗争就是为法律而斗争”[4](55、61)的论断，笔者认为这就涉及到客观法律和主观权利之间的关系问题。通说观点主张主观权利依附于客观法律，客观法律是主观权利的存在前提，却忽略了主观权利对客观法律的反作用。客观法律赋予主观权利以法律上之力，但是主观权利的实现也能赋予客观法律以实效。虽说从实证法学的角度看，法律的效力不同于法律的实效，当法律成为恶法或者当法律无法变为行动中的法时，法律的实效性固然受到毁丧，但并不影响其有效性的主张。[5](72-73)但是不得不承认，当法律权利得不到实现时，法律也只能沦为空文，实用性既是法律的特征也是对法律之为法律的要求。法律的效力由国家赋予，但徒法不足以自行，法律的实效则须由权利人权利的不断实现而达成。客观法律的生命力在于其实效的程度，而该实效又取决于法律权利的实现，可见，为权利而斗争能反过来予法律以生命和力量。立法程序能够给予法律以效力，但这种效力仅仅是规范意义上的，是应然的；法律又能赋予权利以效力，但此时权利获得的仅仅是实现的可能性，要将这种可能变为现实，还须仰仗权利人的主张。权利主张不仅能使权利获得实现，还能够给予法律以实效，这种实效是事实意义上的，是实然的。为权利而斗争的同时能够给予有效力的法律以实效（生命），因此，为权利而斗争也就可以说是为法律而斗争。
为权利而斗争的原因
承接上文，为权利而斗争就是为法律而斗争，明白为之斗争的对象是主观的权利和客观的法律后，还须明白为这些对象去斗争的原因是什么或者说为什么斗争成为权利（法律）的本质？先来谈为法律而斗争。有学者认为在耶林的心目中“法律的产生是为权利（内容是利益）而斗争的结果”。[6]实际上，在耶林看来，为权利而斗争的结果是如上文所述给予法律以实效（生命），而法律要通过立法等程序胜出、取得法律效力，也必须经由为法律本身进行的斗争才能实现。正所谓“世界上的一切法都是经过斗争得来的”。[4](1)在法律的产生和发展问题上，历史法学派秉持一种浪漫主义的理想态度，认为法律是某个特定民族的民族精神（民族的法信念）或者习惯法的自动显现，法律同语言、艺术一样，既不是专断的意志，也不是理性刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。[7]结合耶林的论述，笔者认为，法律产生和发展的过程中须要同以下对手做斗争：第一，一切相关认识上的谬误。小的比如很多具体法律制度的取舍和具体规定方式等。①大的比如，在法律产生和发展问题上，耶林就曾历史法学派上述浪漫主义的观点做斗争，以澄清法律并非“同原野上的草一样，无痛苦，无辛劳，无须雕琢，自然形成”，[4](11)相反，却须不断地探索、角逐、斗争。约翰?密尔曾经指出：“我们首先要记住，政治制度（不管这个命题是怎样有时被忽视）是人的劳作；它们的根源和全部存在均有赖于人的意志。人们并不曾在一个夏天的清晨醒来发现它们已经长成了。它们也不像树木那样，一旦种下去就‘永远成长’，而人们却‘在睡大觉’。在它们存在的每一阶段，它们的存在都是人的意志力作用的结果。”[8](7)密尔的此论断对作为政治制度重要内容的法律制度同样适用。当然，真理可能往往不会仅掌握在论战一方手中，经过辩驳之后常常会发现真理是执两用中的，互相指责对方为谬误的各方观点中往往都含有一定的真理成分。萨维尼和蒂堡就“统一民法对于德意志的必要性”问题的论战就是比较妥帖的例子。[9]第二，旧的不合理的法律传统、法律制度。斗争的幅度同样可能有大有小，清末修律就是在体制内的修补，废除国民党的“六法全书”则是体制外的大的革命。直观地看这些现象表现为对（旧）法律的斗争，从法学理论上看涉及法律的阶级性、社会性和继承性等问题，从政治实践上看则表现为不同政治力量斗争博弈、此消彼长的关系。在一些转折性的根本对立问题上，力量的逻辑往往胜过逻辑的力量，决断终止了讨论，“斗争中决定胜败的不是理由的强弱，而是相对抗势力的力量关系”。[4](8)这些都是立法政治学上值得认真总结的经验。第三，既存权利和利益及其归属主体。笔者认为，法律不过是立法者对需要调整的生活关系中的利益冲突进行的规范化的、有强制力的利益评价。在这个过程中必然会有对利益的取舍、排序，结果就会自然产生某些既存权利和利益的败退，这就须要对这些权益及其主体的力量的斗争。立法的理想状态是逻辑和力量的一并胜利，或者说力量对胜出的逻辑予以最终确认，但是旧势力往往不会甘心退出，逻辑的力量穷尽时，力量的逻辑必然要走向前台。