0
留言稍后联系!
2021-4-9 | 民法论文
作者：易军 单位：中国政法大学民商经济法学院
类型缺乏体系性
民法体系不仅包括外在体系，还包括内在体系。内在体系是支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系，???其重要内容之一即表现在围绕着各该基本原则（核心价值）形成和谐一致的价值体系。我国民法学界对多数基本原则建立了较精致的体系。如私人自治原则不仅典型地体现为合同自由、所有权自由、婚姻自由、遗嘱自由等民法具体领域的基本原则，而且还隐藏在无权代理制度、无权处分制度、限制行为能力人所为的法律行为制度等背后，是它们赖以立基的价值判断，???不仅如此，仅就合同自由而言，其在合同法领域内还具体呈现为缔约自由、选择相对人自由、内容自由、形式自由等价值，由此所形成的树状结构完全符合体系性的特征。有关诚实信用、公序良俗等原则类型化的研究更甭多论。不过，我国公平原则类型化的研究却存在较大不足。如有观点认为，公平、等价有偿原则主要表现在由其派生的情势变更原则和公平责任原则两项民法具体原则上。???还有观点认为，公平原则主要有以下表现：（１）民事主体参与法律关系的机会均等，在民事活动中须进行正当竞争，反对任何不正当竞争行为。（２）在当事人的权利义务关系上利益应均衡，合理分配权利义务。（３）在责任面前要合理负担。???魏振瀛教授认为，公平原则主要体现在：当事人的权利与义务的平衡；当事人承担民事责任平衡；负担与风险的平衡。???有学者指出，公平原则具体体现为：（１）民事主体有同等机会参与民事活动，行使和实现自己合法的民事权益。（２）民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显失公平。（３）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的程度相适应。双方都无过错的，应由双方对损失合理分担。（４）当实际情况发生显著变化已导致维持原法律关系效力显失公平时，其民事法律关系的内容也应得到相应的变更。???大体上看，我国民法学界对公平原则类型的列举较为随意与粗疏，且各被列举的具体类型之间关联性不强，缺乏体系性。“只有在考虑其不同程度的具体化形式，并且使这些形式彼此之间具有一定的关系，如是才能由之构建出‘体系’来。”???笔者认为，公平原则表现为交换公平、归属性公平、分配公平与矫正公平等具体类型，而这些类型之间存在一定意义脉络。阐述如下：
（一）交换公平（ｃｏｍｍｕｔａｔｉｖｅｆａｉｒｎｅｓｓ）交换公平涉及个体之间的法律交往，其所关切者，为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换公平在民法中体现为：相互性原则、等值性原则、风险负担与利益承受的公平确定等。相互性原则强调“某人以某种方式对待他人，所以他人也以这种方式对他”。???它极典型地表现在双务合同的牵连性上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。等值性（?ｑｕｉｖａｌｅｎｚ）原则要求给付与对待给付之间具有同等价值。“从道德层面看，参与贸易的每个参与者必须得到与他所放弃的相等的东西。这就是理解当今契约的公正性的核心。”???关键的问题是，应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽还有争议，但现代社会较普遍地信守主观价值标准，仅例外地采取客观等值标准。主观等值意谓“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断，认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值，即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”???简言之，“给付若保有形式的、主观的均衡，原则上即属充分。”???仅在显失公平、情势变更、格式条款有效性的判断、违约金的增减、瑕疵担保责任等情形，法律才例外地直接置评给付与对待给付之间的公平性，直接规定与给付相公平的对待给付的内容。风险负担关涉因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失的“风险”由谁承担的问题。依各国或各地区民法通例，一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性，为交换的公平理念所要求。”???利益承受则涉及应由哪一方当事人享有标的物所生收益的问题。对此，世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。
（二）归属性公平（ａｔｔｒｉｂｕｔｉｖｅｆａｉｒｎｅｓｓ）物权法的重要任务之一是要解决如何使各人初始地获得物权的问题，从而为交易的展开奠定基础。藉先占（ｏｃｃｕｐａｔｉｏｎ）、时效（ｐｒｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ）、添附（ａｃｃｅｓｓｉｏｎ）等细密的制度设计，物权法提供了“一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”???人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有，从而实现“定分”的目的。由此可见，物权法领域不仅是公平问题的发生环境，而且其旨在实践的公平为归属性公平而非分配公平。德国宗教神学家白舍客将该领域的正义称为“归属性正义”，而美国政治哲学家诺齐克将此领域的正义称为“获取的正义”（ａｃｑｕｉｓｉｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅ），均十分精准。
（三）分配公平（ｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｖｅｆａｉｒｎｅｓｓ）分配的公平所关切者为社会合理地分配利益给社会上的每一份子，并合理地承担义务。“分配正义是给每方应得之物，其结果必须与人们的自然禀赋相一致，与社会学或经济学的义务或是政府的意志相一致。其目标不再是确保公正和公正的契约程序，而是确保客观公正的结果。”???职此之故，分配正义主要涉及政治领域，“分配正义是政治的故乡”。???民法虽不以分配正义为念，但仍有不少制度以其为旨归，如民事行为能力（《民法通则》第９条）、无过错责任（《侵权责任法》第７条）、公平的损失分担（《侵权责任法》第２４条）、抛掷物致损责任（《侵权责任法》第８７条）等，均旨在实践分配公平。（四）矫正公平（ｃｏｒｒｅｃｔｉｖｅｆａｉｒｎｅｓｓ）矫正公平意在矫正“不公”，“把事情矫正”（ｓｅｔｔｈｉｎｇｓｒｉｇｈｔ），具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。???矫正正义因而成为现代合同法、侵权制度（虽然合同法和侵权法也允许超越“矫正正义”的损害形式———侵权法的惩罚性赔偿和合同法的期待赔偿）、赔偿和刑事司法的基础。???由于“矫正正义并不关注全社会的利益与负担的综合分配，因此区别于分配正义。……它仅仅关注双方当事人以及将他们卷入其中的私人交易。”???在民法中，矫正公平的理念尤其典型地表现在违约或侵权的完全赔偿、不当得利返还、损益相抵等制度上。???（五）诸公平类型之间的意义脉络人类力求将公平正义以可靠而且可以理解的方法实现在人间的努力，已促使法律学采用体系思维向体系化的方向运动。???藉精心的体系化，各民法基本原则有望被锻造成为有序、不可任意变动的整体，从而减少价值取向上的盲目或恣意，并成为约束立法者、司法者恣意擅断的利器。依笔者所信，公平原则依其适用领域分别呈现为交换公平、归属性公平、矫正公平与分配公平。其中，前三者居立一般地位，分配公平为例外；而在交换公平的判断标准中，主观标准为一般，客观标准为例外。这一梳理相对清晰地凸显了公平原则的意义脉络，增进了公平原则的体系性，体系化后的公平原则相较于片段的价值主张，更能发挥对民事立法与裁判的正确性的控制功能。
请填写信息，出书/专利/国内外/中英文/全学科期刊推荐与发表指导
