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2021-4-9 | 民法论文
作者：陈月秀 单位：广州大学法学院
传统的刑事立法与民事立法薄弱的情况相反，中国古代历代的主要法典都是刑法典。从封建法典的源头《法经》开始，直至后世相继制定的《秦律》《九章律》《新律》《晋律》《北齐律》《唐律疏议》《宋刑统》《大明律集解附例》，最后至集封建法典之大成的《大清律例》，尽管名称、体例有所变化，但万变不离其宗，都是“以刑为主，诸法合体”。在这种诸法合体的法典中，由于经济和政治等原因决定，其民事规范和刑事规范呈畸形发展状态，为数极少的民事规范成为特别发达的刑事规范的点缀和陪衬。西方则不同，虽然与《法经》大致同时的罗马《十二铜表法》也包括刑法、民法、民事诉讼法以及若干行政法规，采取的同样是诸法合体、民刑不分的编纂形式，但不同的是:《十二铜表法》中民法规范多过刑法。在十二表中，四至七表为民法，八至九表为刑法。可以说，罗马从《十二铜表法》起，民法就在法典中占有主导地位，充当着法律的主流。与西方发达的民法对比，由于“中国悠久的立法史基本上是刑事立法史。历代具有代表性的法典，基本上是刑法典”⑤，再加上中国古代确实没有出现过一部独立的民法典。因此，从国家立法的角度来看，中国古代法律创制的确有“重刑轻民”的倾向。
传统的刑事制裁手段传统中国民法的一个特点是民事责任与刑事责任紧密联系。因违反民事法规而需要承担法律责任者，其中大部分可以从法典中查找到相应的刑事处分。如《唐律疏议》规定:“占田违限”，处笞杖刑至徒刑;“诸买奴婢、马牛、?、骡、驴，已过价，不立市卷，过三日笞三十，卖者减一等”;“贱人娶良人为妻者，徒一年半”。宋元明清诸律有关上述几项的规定与唐律大体一致，在《宋刑统》“杂律”“婚律”，《大元通制》“户绝承继”以及《大明律》《大清律例》的“户律”中均有记录。由此，我们从传统中国的律典中了解到传统中国存在用刑事制裁方式处理民事纠纷的这种现象。虽然传统中国的所有民事纠纷事实上不可能也没有全部假借刑事制裁手段。但有一点必须明确的是，在传统中国，刑事制裁手段自始至终都在渗透、影响、参与某些民事纠纷的处理。当然，从法律的发展历史来看，无论是传统中国还是西方，最初的民事性质的法律规范都含有明显的刑罚内容。在罗马私法繁盛时期颁布的《拜占庭行会章程》规定:诸如买卖不公平等行为，要处以断手、鞭挞和罚款等刑罚。一直到近代英国，在资产阶级的最初民法规范中，仍有拘禁债务人的刑罚措施。不过，从西方民法的发展历史可以看出，西方民法在一步步摆脱刑罚手段的过程中逐渐完善起来，并出现了民事影响刑事即刑事犯罪民事处理的倾向。这同中国古代刑事影响民事的现象形成鲜明的对比。
传统中国人的法律观念、国家立法倾向及民事纠纷处理方式中无不散发出浓郁的刑事气息，表现着传统中国法律创制中重刑轻民的特征。但我们应以多元的、一分为二的立场和方法来探讨传统中国法律创制中的“重刑轻民”，这样，既有助于我们对法律表达中的“重刑轻民”倾向能有另一个方面的理解和判断，也有益于我们对法律表达的对应面即法律实践中民事法律地位及其状况的真迹能有另一番探索和看法。
(一)传统的民事法律观念
就传统中国人的法律观念而言，我们坦承在他们的法律观念里，刑与法之间有着无比密切的关联。但是，传统中国人的法律观念中绝不会只有刑法这一种单一的色彩，除了“刑”之外，必然还有民事、行政、诉讼等其他法律观念在内。在传统中国法律发展的早期阶段，曾有过由刑到法由法到律的转换。这些转变不仅仅代表着立法技术上的变革，更意味着法律观念上的更新和丰富!先秦时代的法律都称为“刑”，夏有《禹刑》、商有《汤刑》、周有《吕刑》。这些称为“刑”的法律，都有一个共同的特点，就是以刑罚制裁措施的种类来编排其结构。到了战国时代，刑被改称为法，主要代表是李悝编纂的《法经》。在这里，法律不再以刑罚种类而是以刑名作为结构。后来商鞅在秦国主持变法时，“改法为律”，与“刑”“法”相比，“律”更为强调法的普遍适用性。
笔者在此的疑问是，既然如有的观点所认为的那样，在传统中国“刑”就是法，“刑”可以表示古代法律的全部含义，那么，为何古人不将“刑”的名称承袭沿用下来，而又有由“刑”到“法”，由“法”到“律”的改变呢?语言是社会现象，它随社会的发展而发展，随社会的变化而发生变化，而词汇又是语言系统中最为活跃的部分，所以，要充分注意到词汇的变化。春秋战国之际，传统中国出现了难得的秩序更替，社会因此而进化，各种制度、各种观念也随之而进化。从“刑”到“法”的变化也随之具备观念进化、立法技术进化的双重意味，此时的“法”不仅仅指“刑事”，也必然含有“民事”或别的法律概念在内。尽管古人并不觉得传统的法律体系是什么诸法合体，他们根本没有我们今天划分法律部门的概念，所谓的刑民划分是后人的创作。但是，既然我们能够以这个划分为前提来谈传统中国人的刑事法律观念，那么，同样可以在这个划分的基础上来考察传统中国人的民事法律观念。虽然由于传统中国的国家政权刻意地重视刑法维护和巩固政权的作用，传统中国人也明了法律里面刑法所占的分量。然而，无论是国家政权还是传统中国人，也都明白国家设立法制，既能“禁暴止奸”，也有“安全良善、定分止争”的目的和作用。如果说前者表明了一种刑事观念，后者未尝不可以被视为一类民事观念。实际上，除了缴粮纳税，传统中国人在土地买卖、财产继承等日常事务中遇到纠纷需要官方介入时往往更愿意寻求法律的保护和支持。
所以“法律制度中的民事领域是国家机构与广大民众相接触的主要领域”⑥。当传统中国人因为这些民事纠纷而与法律与官府接触时，我们能说这不是民法观念吗?即便他们当时很可能并没有意识到也不曾考虑过在寻求法律的支持时，他们心中是否已经有很清楚的民法观念，正如传统中国人遇到刑事纠纷与法律打交道时，也难以确定他们自身是否有明确的刑法观念一样。还有两点是不能忽视的。首先，我们应消除一种误解:即误以为传统中国“刑”“律”“法”诸词所指称的内容即等于中国历史上实有的全部法律现象。把原本应对于丰富的法律现象、法律观念的考察局限于对上述诸词所指内容的考察，因而把其他很多虽不称作“刑”“律”“法”却具有法律性质与功能的重要的行为规范和法律观念都排除在外。这就容易以偏概全，得出传统中国法律观念过于狭隘的结论。其实，古代所谓的礼、法、政、刑等都与法律有密切的联系，而又不简单地等同于法律。传统中国法律观的特点和中国文化思想的特点一样，是广泛的、笼统的。无论是制定法还是习惯法，无论是成文法或不成文法，无论是国家法或家族法，无论是律典还是礼义，都应纳入我们今天所说的法律观念的范围，而礼、家法族规这些习惯法中无疑蕴含着丰富的民法观念。所以，可以说，传统中国人既有刑法观念，也同样有民法观念。
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