土地承包制度缺陷与优化

作者：李劲松 单位：海南省澄迈县人民法

我国关于非家庭承包流转制度不足分析

关于有关农村土地制度的缺陷在我国改革开放初期并不明显，但是随着经济的发展，大量的农村劳动力转移，农村“四荒地”出现了严重的“被丢荒”现象，而村民组织集体之外的投资者又难以涉足。这种矛盾凸显带来的诟病使得近年来学者提出了不少的反思，指出农村土地制度的缺陷：如农村土地所有权主体依然虚位，农村土地承包经营权的流转所受的不合理限制明显存在等等。本文只分析非家庭土地承包经营权的流转所受的不合理限制这一制度的缺陷。我国目前关于对“四荒地”流转限制性规定的制度主要有：《土地管理法》第15条第二款规定，“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或个人承包的，必须经村民会议三分之二以上或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）政府批准。”；《农村土地承包法》第48条规定：“……，应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”。可以看出这两部关于农村土地承包的基本法律都对“四荒地”的承包程序进行了严格的限制。物权法出台之前，人民对它充满着期待，希望物权法能够突破这一限制，推动广大农村的“四荒地”承包的发展。物权法出台并未出现人们所期盼的“为“四荒地”承包制度松绑。《物权法》第133条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。依然没有取消对“四荒地”流转的限制。毋庸置疑，这种限制性的规定在我国以往农业生产力发展水平相对落后，农业生产社会化、现代化程度较低的情况下，是非常必要的，有利于保护本集体经济组织成员利益的。然而，随着我国农村劳动力的大范围的转移以及产业结构的调整，产业的比例发生了明显的变化。我们应看到，无论是在我国经济较发达东南沿海地区还是在劳动力输出地中西部省份，大量农民放弃对家庭承包土地的耕种，尤其是是“四荒地”更是常年无人问津。另外，我国法律赋予集体经济组织成员用脚投票权在实践中对实际生产活动的阻碍非常明显，不利于生产活动的稳定。在利益的驱动下，很多集体组织失去诚信，常以当初签订承包合同时未经集体经济组织成员三分之二同意，而诉至法院，要求认定合同无效，很多基层法院则以合同违法《合同法》第52条的规定为由，判决合同无效，导致承包人多年的投资血本无归，这对承包合同的对方当事人非常不利，也不利于农村的和谐稳定和农村诚信体系的重新回归，严重阻碍农村经济发展。因此，在这种情况下，如果我们的制度不应继续抱残守缺，对于本集体经济组织以外的单位与个人经营使用农民集体所有的“四荒地”仍然给予如此严格的限制，这样只会导致土地闲置，阻碍土地使用权的自由流转和土地资源效益的发挥，进而阻碍农村经济的发展。因此，加大农村土地承包制度，尤其是放开“四荒地”的限制已经是历史的选择了。

非家庭承包下的土地承包制度改革可行性

（一）家庭承包下的土地承包制度为农民提供了基本的社会保障农村土地承包经营权流转要在长期稳定家庭承包经营的前提下进行。目前，我国城乡分割的社会结构尚未从根本上破除，农民不享有现代意义上的社会保障，农民的社会保障还停留在土地保障阶段，土地是农民生活最根本也是最后的保障。“积谷防饥，养儿防老”依然是中国农村的社会现实。可见，在当前我国农村社会保障制度不健全的情况下，现实地持有土地，能够给农民最直观的生存安全。尤其是不与子女一起居住的农村老人，除了子女给予有限的赡养费以外，主要靠本人的劳动收入来维持生活，对他们来说，土地是他们养老的依靠。由于非家庭土地承包没有担任农村社会保障的角色，对这种承包制度进行改革不会影响农村的社会稳定，可以进行大胆地改革。中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确规定：逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。可见，抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革已是势在必行了。

（二）非家庭承包权的物权属性为改革提供了法理上的可行性关于土地承包经营权的用益物权属性可以《物权法》中找到根据。所谓用益权，是指对他人所有的物，在一定的范围内进行占有、使用、收益、处分的他物权，但以不损害物实质为限。《物权法》第一百二十四条规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度”；第一百二十五条的规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。从上述表述中可以比较明确认定土地承包经营权的用益物权属性，而《物权法》在第三编中更是确认了“四荒”土地承包经营权的用益物权性质。既然明确了“四荒”土地承包经营权的物权性质，根据用益物权的特点，用益权人便应该能够根据自己的意愿、目的及条件灵活有效地行使其抽象权利所包括的具体权能，以便使权利人在保持物之固有权利和性质情况下最大程度地实现自己的权益，没有必要再经过他人同意这个多此一举的程序。

改革建议

笔者认为，要解决我国非家庭流转承包制度的不足，必须对“四荒地”的流转制度进行改革，取消必须经集体经济组织成员同意的限制。《农村土地承包法》第二章第5节规定了家庭承包经营权流转，第49条规定了非家庭承包经营权的流转。鉴于这两种经营权性质不同，我们认为土地承包经营权的概念和流转制度也应分别规定。比较这两种土地承包经营权的流转，他们在主体、转让方式等各方面都有较大的差异。“四荒地”的承包是是通过招标、拍卖、公开协商等方式有偿取得的，土地承包经营权人对此须付出一定的对价，并且“四荒地”不涉及农村社会保障等因素。因此，“四荒地”流转无需向发包人备案也无需经集体经济组织成员同意。我们认为取消这一限制利大于弊：首先，可以解放农村现有的生产力，实现农村现有资源的充分利用。根据《农村土地承包法》起草小组的专家的介绍，他们认为，家庭承包的耕地、林地、草地因其有强烈的社会保障性质和福利功能，必须保障农村土地承包关系的长期稳定。因此，《农村土地承包法》对家庭承包和其他方式的承包分别给予不同的保护，家庭承包采取集体组织成员内部按人口平均分配的方式承包，集体成员人人有份，因此，它主要体现的是“公平”；而对于非家庭承包的“四荒地”的保护主要体现的是“效率”，应该引入市场的因素，将“四荒地”承包给出价最高、最有经营能力、最能实现利益最大化的承包者，使农村土地承包“活”起来。其次，可以有效改变当前农村公共设施建设资金的不足。虽然近年来中央加大了对“三农”的投入力度，但是广大农村，尤其是中西地区的农村，公共建设资金依然非常匮乏，而且短时间内难以改变，导致农村在公共卫生、道路、水利等还维持在上世纪八十年的水平。我国实行农村土地集体所有制，农村土地所有权的主体是全体村民，行使权力的主体略有不同，有的是村委会，有的是生产队，但无论是哪种形式，实行非家庭承包的改革，取消必须经集体经济组织成员同意的限制，只要行使权力的主体同意即可实现土地承包权的流转（当然，也要对行使权力的主体进行必要的限制），无疑会激活“四荒”承包市场，为农民集体带来实实在在地收益，为他们提供公共建设资金。