2021-4-9 | 土地承包论文
作者：张涛 单位：甘肃政法学院
对合同主体的资格的限定也是合理对土地承包经营权流转合同进行有效法律规制的应有之义。《中共中央国务院关于2009年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》中指出“坚持依法自愿有偿原则,尊重农民的土地流转主体地位,任何组织和个人不得强迫流转,也不能妨碍自主流转。”这明确规定了土地承包经营权流转主体是农民，但是不能因此断言土地承包经营权流转合同的主体就必然是农民。由于土地所有权与使用权分离，乡镇政府基于发展经济的需要和对耕地、对承包合同负有的管理职责，或通过村委会或直接参加与用地方的谈判签约[3],而且在流转面积较大、涉及农户较多、时间较长且转让方与受让方都有要求的情况下,村委会可以农户代理人的身份与受让方签订合同。这是既不违法又能有效解决实际问题的正确选择[4]。现实中一些地方建立发展农村土地流转中介组织，对农村土地流转市场进行信息的咨询、预测和评估，指导农村土地合理流转。在这种情形下，农村土地流转中介组织也可以以农民代理人的身份在流转中与受让人签订合同，从而成为土地承包经营权流转合同的主体。土地承包经营权作为用益物权，其权利主体是享有该项权利的农民，因此在土地承包经营权流转中的权利义务主体也必然是农民。而现实中，村委会或农村土地流转中介组织为规范土地的合理利用、降低流转成本、增加农民收入，从而将农民承包的土地进行规模化流转，在这个过程中村委会或农村土地流转中介组织仅仅是以农民代理人的身份参加土地承包经营权流转，与受让方签订流转合同，而并不是该项土地用益物权的主体。所以村委会和农村土地流转中介组织仅可以是土地承包经营权流转合同的主体，而非土地承包经营权流转的主体。
土地承包经营权流转合同成立的形式要件
（一）应该经发包方同意问题土地承包法第三十七条规定“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。”但本人认为流转没有必要经过发包方同意，具体理由主要有以下几点：第一，土地承包经营权具有用益物权属性，“它实在肯定所有人对物的所有权的同时，着重保护用益物权人利益的一种制度设计[5]”。所以，土地承包经营权的用益物权人可以排斥该土地的所有权人优先行使权利，即优先用益，若对该优先用益权加以限制，土地承包经营权作为用益物权的优先属性就丧失了意义。第二，如果法律只是象征性的规定“应当经发包方同意”，实际上是赋予了发包方对流转进行干预的权利，从而弱化了土地承包经营权人的权利。而土地承包经营权人由于担心发包人拒绝其土地承包经营权的流转或者对流转设置障碍，他们会私下交易从而规避法律。
（二）合同的登记问题《农村土地承包法》第三十八条规定“:土地承包经营权流转采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该法条规定的是登记对抗主义，即将登记的决定权交给合同当事人自己决定。也就是说，不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果，而受让人为更好的维护自己的权益，要求办理登记是比较可靠的。但是受到流转对象、流转规模以及流转是否有偿等因素的影响与制约，很多土地承包经营权的流转并没有采用书面合同，因此在合同签订的过程中履行登记程序就形同虚设了。所以，完善农村土地承包经营权流转合同制度的一个关键就是建立完备的公示公信制度。尤其是我国农村土地承包经营权流转长期缺乏必要的民事登记制度，确立相应的登记制度就极为必要。第一，土地承包经营权是一种用益物权，虽然在静止状态下权力的外部支配关系可与权利状态相符，但是由于流转产生的动态关系，其外观状态无法折射出权利关系，需以登记作为判断权利的唯一标准[6]。第二，农村土地承包经营权的流转凸显了农村的土地价值功能，而这也需要有相应的登记制度以确定公示其权利义务关系。第三，农村土地承包经营权是我国农村土地制度的基础，关乎农民的切身利益和农业的发展，所以科学公正的登记制度对于国家规制农地秩序是非常必要的。从物权的角度来说,公示制度是我国需要尽快建立和完善的制度,在公示方法中,最重要的就是不动产的登记制度,可以说,完备的登记制度是财产交易有序化的必要条件[7]。所以立法应当建立完善的土地承包经营权登记制度,以保证其流转的安全有序，具体而言，要明确土地承包经营权流转登记的效力，合理设定土地承包经营权的登记机关以及规范土地承包经营权的登记程序和内容等。
土地承包经营权流转合同的效力及其纠纷的解决
（一）土地承包经营权流转合同的效力由于农村土地承包经营权流转合同中的当事人明确的是双方的合同权利义务，享有债权请求权，合同订立后如未交付土地承包经营权，受让方有权请求流转方承担违约责任；当合同成立发生物权转移效力后，受让方对于任何人的侵权和妨碍行为都有权直接向仲裁机构或法院请求救济。所以，土地承包经营权流转合同应当自当事人意思表示一致时生效，除法律禁止性规定外，合同双方的权利义务适用意思自治原则，具体内容包括：合同的订立、流转费的有无及其数额、合同的变更解除及违约责任等；土地承包经营权流转合同自登记之日起产生流转效力，受让方取得对该土地的承包经营权，该承包经营权享有排他性，可以对抗善意第三人，而且受让方还享有相应的物上请求权和损害赔偿请求权。
（二）土地承包经营权流转合同纠纷的解决及防范因农村土地承包经营权流转发生纠纷或农地使用权受侵害的，当事人可以通过协商解决，也可以向村民委员会或乡镇人民政府申请调解解决。当事人协商、调解不成或者不愿协商、调解的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《农村土地承包经营权流转管理办法》规定乡镇人民政府农村土地承包管理部门是农村土地承包经营权流转的管理机构。因此乡镇人民政府农村土地承包管理部门可以根据流转合同一方当事人的申请受理流转纠纷，对经过调解仍达不成协议的纠纷，可以作出处理决定。当事人未就该纠纷向农村土地承包仲裁机构申请仲裁或人民法院起诉又不执行该处理决定的，乡镇人民政府农村土地承包管理部门可在其职权范围内采取必要的措施予以执行。为了避免在土地承包经营权流转中出现合同纠纷，本文认为应在以下3个方面予以强调：