2021-4-9 | 刑法研究论文
作者：王利宾 单位：河南警察学院
经济发展方式根本转变对刑法改革的要求
中国经济发展方式根本转变的目标模式是科学发展方式，是集约型、协调平衡型、内外向结合型、可持续发展型、高效性发展方式的综合。［2］法律在保障和服务于经济发展方式根本转变中需要重点关注的领域有：贫富分化、资源破坏、环境恶化、民间融资、土地征用、房屋拆迁、金融欺诈、产权保护、民生保障等。刑法在这些领域内需要正视和突破的主要问题是：其一，经济分析方法对刑法改革的影响和意义；其二，经济犯罪如何进行制度重整。第一个问题涉及经济和经济学为刑法改革提供的方法论视角；第二个问题涉及经济犯罪刑法改革的基本理念和制度创造。在经济犯罪的刑法改革问题上，经济分析提供了一个全新的分析视角。“刑法的经济分析就是运用经济学的，特别是微观经济学的理论和方法，对刑法的功能、目的、犯罪与刑罚的关系以及其他的具体的刑法问题进行研究，从而促进刑事法律获得的成本减少，效益增大，进而更好地惩治犯罪和预防犯罪，最终成为实现刑事法律资源的有效配置和减少犯罪的一种方法。”［3］相对于其他犯罪种类而言，经济分析方法对经济犯罪和其规制方式的解读更具穿透力和科学性。这一方面因为经济犯罪本质上就是严重违背经济运行规律的反向现象，故以经济学的原理来审视和矫正原本就是题中之义；另一方面因为，现实的实践证明，正统的刑法学理论局限于对经济犯罪的伦理考察而轻视经济效率的意义，以致使该种犯罪对传统刑罚产生了一定的免疫。而借助于经济分析，在理论上，可突破刑法公正、效率对接的瓶颈，以实现两者的辩证统一；可更直接地诠释经济和经济考量对刑法和刑法学的决定性意义，以及后者对前者的能动影响；可突出实证研究的价值，诠释理论研究和实证研究相辅为用的巨大解释能量。在实践上，可深化对刑法应用性的理解，将经济犯罪规制途径扩大到刑罚体系之外的多样形式；可将效率视角纳入经济犯罪规制的考察范围，以增加刑法运作的效率和效益；可进一步增加对经济犯罪行为和刑罚规制体系的量化描述，使刑罚公正更具直接性、现实性和可操作性。
经济犯罪刑法改革的基本理念
（一）明确经济犯罪防控的刑事政策
1.正视刑法谦抑性。刑法谦抑性一般指当具备特定条件时才能动用刑法；当采用较轻的刑事责任足以抑制犯罪行为时，就不应采用较重的责任形式。有学者将刑法谦抑性的基本内容归结为四个方面：刑法的经济性、刑法的最后性、刑法的有限性、刑法的宽容性。［4］应当说，这种划分基本上覆盖了刑法谦抑性的基本含义。在刑法可能作用的领域中，尤其有必要强调刑法对经济生活的谨慎介入和干预。这一方面要求国家必须考虑刑法调整的成本－收益比较；另一方面要求国家必须充分考量动用刑法所可能面临的对伦理的破坏和对自身权威的挑战。比如，在经济发展和通货膨胀并行的今天，仍以5000元作为贪污罪的起点面临着很大的挑战，其主要原因即在于打击成本高昂却收益甚少；又如，对民间融资违规行为进行简单化的刑法处理就很容易造成正常经济秩序的混乱。
2.重视刑法流变性。刑法具有流变性，其特点在经济犯罪的罪与罚中体现得尤为明显。与传统的自然犯不同，经济犯罪多为法定犯。而法定犯的基本特征即在于：其一，不像自然犯那样与伦理传统和道德评价联系紧密。故一般民众对此等犯罪不具有强烈的道德愤懑，在某些情况下民众甚至美其名曰“能人犯罪”。其二，不像自然犯那样久历岁月的洗礼而仍能保持其自身涵义。所以，无论是否有成文法规定，作为自然犯的一种，仅仅通过伦理评价，“杀人偿命”的罪刑认识就能获得民众的一般认可，而象金融诈骗罪那些法定犯就很难具备此等特征。比如，在1979年刑法中，投机倒把罪作为口袋罪可覆盖该时期相当的经济犯罪，但随着社会主义市场经济的确立，随着新刑法的公布施行，投机倒把罪中的大部分构成形式已经不再犯罪化。即使是仍然保持犯罪化的具体犯罪，其构成要件也已进行了很大程度的修正，不再具备计划经济时代的特征。又如，在奴隶社会和封建社会中，限于生产力的低下和经济的封闭，很难出现当下如此丰富的融资形式和资本表现，所以，在这些社会类型中，就不可能存在破坏社会主义市场经济秩序罪中的各种罪名。当下，经济发展方式根本转变已是大势所趋，刑法要勇于承担自身的时代使命，紧紧围绕经济社会发展的大局，及时对罪刑关系进行修改、完善和调整。
3.罪名扩大化，责任轻缓化。在经济犯罪的犯罪问题上，一方面要检视现有的刑法规定，对现行犯罪罪名进行科学的压缩、简化；另一方面，要适应当下经济发展的需要，对经济领域新出现的严重危害行为进行犯罪化。务必要做到的是，经济犯罪立法要覆盖已经出现的严重违法行为，同时，要根据已经出现的犯罪状况对现有罪名进行更高程度的抽象和升华。在经济犯罪的刑事责任形式上，一方面要重视刑罚本身的轻缓化；另一方面，要引介、充实刑法的配套辅助制度，以实现犯罪规制的有效性和科学性。之所以做此考虑，是因为，其一，刑法适用的根本目的是预防犯罪而非惩治犯罪。所以，在刑事责任配置上，需要重点关注的如何寻求更有根本意义的矫治制度而非更为严厉的刑罚措施。其二，经济犯罪的发生原因具有系统性特征。所以，对犯罪进行截断性的、静态的刑法评断并不能从根本上解决问题。刑法学更需要做的是延展其工作视角，对犯罪行为进行刑事一体化的对待和处理。就经济犯罪而言，一方面要关注刑罚适用的重要意义，一方面更需要认真考虑的是如何借助于非刑罚措施堵塞经济犯罪所涉领域的制度漏洞。
（二）明确经济违法犯罪化的条件
需要重视的问题是，在各具体犯罪已对其构成要件予以明确的情况下理论上有无必要设定经济犯罪的总体认定条件。笔者认为，设定经济犯罪的总体认定条件有其必要性。其一，作为认定经济犯罪的必要条件，它们能够切实保障罪刑法定原则在该领域的贯彻、执行。因为相较于刑法基本原则经济犯罪的总体入罪条件更具体，而相较于具体的犯罪构成，其更具原则性、指导性。经济犯罪入罪条件的总体设定在刑法基本原则和具体犯罪之间架起了桥梁。这样，一方面能够保证罪刑法定原则的充分实现；另一方面能够保证经济犯罪认定更具标准化和规范化。其二，从解释学上讲，这种设定保证了罪名解释的实质化和科学化。毕竟，刑法对危害行为调整的基本原因即在于其对社会关系的最为严重的侵害，而是否具有此种侵害有必要借助于对犯罪成立条件的均衡考察。所以，通过对入罪必要条件的严格界定可堵塞具体犯罪认定上可能存在的形式主义漏洞。经济违法犯罪化的必要条件有：