2021-4-9 | 刑法研究论文
作者：王冠 单位：郑州大学法学院
刑事违法性与一般违法性的界域所谓一般违法性，是指违反全体法秩序的情况，因此，刑法的违法性便是指违反刑法规范的的情况即刑事违法性。⑤日本学者认为违法性包含一般违法性，如：杀人、通奸、不履行债务等；苏俄学者则认为违法性只针对刑法领域的违法不包含一般违法的情况。通奸行为、不履行债务行为在刑法分则条文中均无明确条文与其相对应，只有在这两种行为引发的其他行为侵害到或威胁到刑法所保护的法益，如：长期通奸可能发展成为重婚时；不履行债务引发的报复行为，使得一方当事人身体受到伤害或者死亡等情况的发生才涉及到刑法领域。所以通奸或不履行债务的行为，属于《婚姻法》或《民法》规范所保护的范围的，而不属于刑法领域评价范围之内，因而不存在构成要件的违法性的问题。从违法性的内涵可以看出，它不仅是判断犯罪成立独立的要件，而且是作为一个要素与构成要件结合为一体对犯罪发挥着进行实质判断的功能。所以，违法性应该是相对于刑事违法而言的。行为的违法性应在满足构成要件该当性的范围内，即刑法所保护的法益范围内进行。因为构成要件的首个要件该当性给我们描绘出了一个构成犯罪的原始基本框架，只有在刑法所保护的法益受到了侵害或者威胁的情况下，才能进一步地讨论犯罪构成要件中的违法性、有责性，继而确定构成犯罪与否。如果不满足犯罪构成要件该当性，那么违法性也就无从谈起。
违法性的本质及其刑法定位
（一）违法性本质的理论沿革
要探讨违法性的本质，离不开对违法性理论沿革的了解与认识。其中较具有代表性的观点如下：
1.形式的违法性与实质的违法性。形式的违法是指违反国家规定、违反法制的要求抑或禁止规定的行为。⑥基于形式的违法性的定义不能明确违法性的实质，因此引出了对于实质的违法性理论的探讨。其中有代表性的观点一种认为犯罪的本质是违反社会共同体内的伦理规范，从而在一定程度上侵害法益的行为；⑦另一种则指出违法性的实质是对法益的侵害或威胁，认为行为对法律关系的破坏性或违法性一般宜解释为行为对权利或权力的侵犯。⑧
2.主观违法性论与客观违法性论。主观违法性论将命令规范和意思决定规范理解为法律规范的范畴，即只有能够理解并作出意思决定的人的行为，才存在有无违法性的问题；⑨客观违法性论将法律规范理解为客观的评价规范，只要侵犯了法益或者违反了规范，那么就是违法，而不管行为人的年龄和责任能力以及主观上有无故意、过失或期待可能性。⑩
3.行为无价值和结果无价值论的对立。行为无价值是从违反社会规范的行为中寻求违法性的本源，在违法性的判断上重视行为本身的反伦理道德性，认为刑法的机能是维持社会基本的伦理秩序，犯罪的本质就是对社会伦理规范的违反。11结果无价值是指从法益侵害的结果中寻求违法性的本质，其主要理由和根据是将刑法的目的理解为对法益的保护，犯罪的本质是对法益的侵害，因此，所谓的违法性也就是对法益的侵害或者威胁。
（二）违法性在刑法理论体系中的定位
首先，在形式的违法与实质的违法的理论讨论中，形式违法性论的着眼点在于重视行为本身的意义，即只要行为违反了社会秩序、伦理规范就可以认定此行为具备违法性。但是，考虑到行为对社会伦理道德的违反似乎更属于犯罪学的范畴，这放低了入罪的门槛，有悖于刑法的谦抑性。而实质违法性则重视作为行为的结果是否侵害或威胁到法益，行为只要对法益造成侵害或者威胁便可认定为违法，这种从客观立场出发，考虑行为是否威胁或者侵害到了法益以认定行为是否具备违法性的论点更能体现出刑法的审慎与科学性。其次，关于客观的违法性和主观的违法性的讨论都置于犯罪体系中：确认客观上违反刑法规定的行为即违法性的评价，判断行为人理解规范的能力或者对规范理解的可能性，即进行有责性的评价。这样的思考方法，由一般到特殊，与所谓实务的犯罪认定方法也相一致。12从这个意义上讲，大陆法系犯罪构成体系内客观的违法性值得提倡。之所以在违法性方面强调评价规范即客观的违法性论，在有责性方面强调决定规范即主观的违法性论，主要是基于司法实践中对于犯罪认定方法的一致性。毕竟大陆法系构成要件的理论体系便是犯罪认定的过程，可见违法性在刑法理论体系中对于犯罪认定的核心地位。可见，围绕违法性理论而展开的相关论战，已无形间促使着刑法理论的发展，使其向着保障社会利益的同时也注重保护个人利益、合理对待犯罪与违法、合理的划分刑法与伦理、合理的调节刑事立法与刑事司法的关系这个大方向前进。
违法性的中国化——“刑事违法性”的体现
（一）刑事违法性与违法性的关系厘定
在我国的刑法理论中，犯罪行为是刑事违法性与社会危害性的统一。13刑事违法性是罪刑法定原则的体现和反映，即为犯罪的法律特征；社会危害性是刑事违法性的基础，它说明了为什么立法者将该罪规定为犯罪的内在根据，被称为犯罪的实质特征。14由于我国与德日国家刑法的理论体系不同，故此对于违法性理论中“形式的违法”与“实质的违法”的认识也存在较大差别：
1.刑法理论体系中的地位不同。大陆法系中违法性是犯罪论体系内的一个构成要件，因而形式违法性与实质违法性是犯罪论体系的重要组成部分，是在犯罪论体系内讨论的；我国“形式的违法”与“实质的违法”体现在刑事违法性与社会危害性两方面，而这两方面是犯罪概念的重要组成，是在犯罪概念中讨论的。
2.评价范围和内部要素不同。大陆法系中的“形式违法性”是基于全体法秩序的角度对行为的评价，其刑法理论中的“实质违法性”主要是对法益的侵害或者威胁，因此立足于一种客观主义的立场，不包含主观的要素在内；而我国的刑事违法性则强调对刑法规范的违反，我国的社会危害性不仅要考虑行为的手段、方式等客观因素，同时也要考虑到行为人的人身危险性，是主客观要素相统一的产物。
3.在定罪过程中的作用不同。大陆法系中的“形式违法性”与“实质违法性”作为定罪标准的犯罪论体系中的内容，与犯罪的认定直接相关。我国犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。因此，犯罪的法定概念只解决犯罪是什么的问题，不应当、也不可能解决为什么是犯罪的问题。15犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准，而犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的标准。此外，从我国刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反刑法规范；二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范。所以，单纯违反其他法律而没有违反刑法的行为，不具有刑事违法性。刑法之所以禁止某种行为，是因为该行为侵犯了我国刑法所保护犯罪客体（犯罪客体在法律形式上是行为对法律关系的破坏性或行为的违法性，在法的实质上是行为对法益的侵害性16），且具有严重的社会危害性。又因为社会危害性的内部结构是主客观统一的，故刑事违法性也是主客观统一的，即只有达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，在罪过心理支配下实施的侵犯合法权益的行为，才可能具有刑事违法性。这也可以理解为大陆法系构成要件的违法性和有责性的结合。