经济刑法的从属性问题综述

作者：刘伟 单位：江苏省社会科学院

经济刑法规范适用中概念的从属性判断

近现代的刑法，虽然从侵权行为法中独立出来，有了自己独特的制裁工具———刑罚，有了自己独特的调整对象———犯罪行为，但是其独立性也是相对的。首先，刑法的实现需要程序法的支持，没有程序的司法是非正义的，也是不可能实现正义的。其次，刑法的许多用语也没有独立到完全离开民法的程度，民法权利的种类、范围和许多相关用语对刑法而言是通用的，没有民法的基本法律概念，就不可能有刑法的立法参照和解释基础。虽然刑法对刑法用语的解释可以有自己的独立性，某种程度上可以离开民法。但是对用语的基本理解仍然离不开民法和行政法。第三，刑法的法定犯之法条规定中有许多引证罪状、参照罪状和空白罪状，离开其他法律法规，这些罪状就成了无源之水、无本之木。第四，“从社会规范对社会生活调整的层面来看，首先是道德调整，道德的要求相对较高；其次是除刑法以外的法律的调整，法律是国家向公民所提出的最基本的行为准则要求；再次是刑法的调整，刑法是维护社会秩序的最后一道防线。”①由于大量新型社会关系的专业化、复杂性，使对一行为是否违法的判断只能交由调整该领域的法律、法规从专业性立场、特定性角度予以甄别、判定，而无法由刑法规范单独加以完成。由此导致当对一些特定领域的违法行为的描述、相关概念、术语的界定工作势必转交特定的法律、法规规定。事实上，行政法、刑法、经济法等不同的法律部门之间都存在着相互援用的现象。②典型地体现了其他法律对刑法的补充作用、体现了违法的一元论立场的，是空白刑法规范的构成要件。在空白刑法规范与规范的构成要件中，法律文本以明示或暗示的方式向司法者传递了这样的信息，即认定与此相关的行为的违法性时，仅根据刑法文本尚不能得出结论，必须根据文本显示的线索，将刑法文本与其他法律文本结合起来，将刑法文本中省略的构成要件通过言语远境补足，找全所应适用之“法”，达到对立法者命令的全面领悟和准确理解。体系解释要求在必要时对刑法条文的理解必须联系其他部门法的规定来进行解释，以得出相互协调一致的结论。刑法作为其他部门法的保障法，与其他部门法具有密切的联系，在案件处理时，司法人员必须将刑法与民法、经济法、行政法、诉讼法等部门法联合起来理解与适用。由此，经济刑法规范中的概念往往来源于非刑事法律规范，作为法定犯的经济犯罪的罪状与法定刑多少只有形式意义，罪刑的最终确定最终需要非刑事法律中的相关规范，经济犯罪规范表现出对非刑事法律规范的从属性特征。

由于刑法中许多罪名都是以违反行政法规或者经济法规为前提的，司法人员要正确解释刑法条文，就必须要清楚相关行政法规和经济法规的具体规定。对于刑法中一些含义不明确的语词，如果司法人员的理解能够得到其他部门法法条明确的支持，则从法律秩序的一致性来看，该解释就是合理的。应当说，刑法中不明确的概念，依照体系解释，采用其他部门法的规定使其明确而且做到协调统一的情况有许多。如刑法第９８条规定的“近亲属”，依据民法的规定应当指“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”；第１４１条第２款，本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品；第１４２条第２款，本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品；第１８０条第３款、第４款，内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。即该条文中涉及的内幕信息、知情人员必须依照《证券法》、《期货交易暂行条例》等法律法规来确定；第１８６条，关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。那么毫无疑问，以上这些概念、术语的解释必须严格依照相关法律法规的规定来确定。同时，虽然很多经济犯罪规范并未指明某些概念、术语必须参照某某法的规定，但其具体确定仍需参照相关法律法规，这对于那些专业性比较强的词语的含义及范围尤为重要。这样的例证在经济刑法规范中体现较多，例如，刑法第１５１条第２款规定的走私珍贵动物、珍贵动物制品罪中“珍贵动物”、第３款走私珍稀植物、珍稀植物制品罪中的“珍稀植物”的确定必须参照《国家重点保护野生动物名录》、《中国珍稀濒危保护植物名录》、《濒危野生动植物种国际贸易保护公约》等相关文件。刑法第１９４条票据诈骗罪的罪状虽然未指明参照的法律法规，但毫无疑问，对于该条中的“汇票”、“本票”、“支票”等必须参照有关票据法规才能确定。

经济刑法规范适用客观行为特征的从属性判断

如前文所分析的，由于经济犯罪中的许多犯罪直接来源于非刑事法律的相关规定，不少采取了空白型经济刑法规范的立法模式，如走私罪、妨害对公司、企业的管理秩序罪、破坏金融管理秩序罪、危害税收征管罪、侵犯知识产权罪中都有不少空白罪状立法例。部分经济犯罪规范的罪状对非刑事法律规范表现出从属性，即空白型经济刑法规范的相关内容必须严格依照非刑事法律规范的相关规定进行补充。在填补这些空白刑法时，不能脱离部门法的相关规定去阐述相关的犯罪构成，否则必然造成刑法与非刑事法律之间的矛盾和冲突，破坏整个法律体系的协调统一。如在“德隆系”案件中，是否构成非法吸收公众存款罪，关键是在于对“德隆系”旗下金融机构与客户进行的带有高额保底条款的委托理财行为如何定性，也即是非法开展委托理财与非法吸收公众存款的界定问题。刑法第１７６条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处……”，但是并没有说明其具体的构成要件。无论是全国人大及其常委会，还是最高人民法院与最高人民检察院均没有对什么是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款做出明确规定或司法解释。对“非法吸收公众存款”、“变相吸收公众存款”，目前理论上通常作以下解释：所谓非法吸收公众存款包括两种情况，即一是行为人不具备吸收公众存款的法定主体资格而吸收公众存款。如个人私设银行、钱庄，企事业单位私设银行、储蓄所等，非法办理存款业务，吸收公众存款；另一种是行为人虽然具备吸收公众存款的法定主体资格，但采取非法的方法吸收公众存款，如有些商业银行和信用合作社，为了争揽客户，违反关于利率的规定，以擅自提高利率或在存款时先支付利息等手段吸收公众存款。所谓变相吸收公众存款，是指行为人不是以存款的名义而是以其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款目的。①但是从刑法的规定可以看出，非法吸收公众存款罪属于一种空白罪状，其具体构成要件还要借助法律、行政法规来进一步确定。司法实践中，在认定是否构成非法吸收公众存款时需要参照《商业银行法》、国务院发布的相关法规等规定。法院往往借鉴甚至引用１９９８年国务院发发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》②（下称《取缔办法》）中的相关规定作为非法吸收公众存款罪定罪量刑的依据。由于该办法无法将非法吸收公众存款或变相吸收公众存款与非法集资以及合法的民间借贷行为区分开，容易导致非法吸收公众存款罪的适用扩大化，把企业集资、私人借贷等刑法第１７６条没有规定的民间借贷活动认定为犯罪行为。③一些地方的司法实践几乎完全按照上述国务院《取缔办法》中的定义，把无法认定“集资诈骗罪”和“擅自发行公司债券罪”的非法借贷行为都放进这个罪名。“非法吸收公众存款罪”似乎产生另一种解释，就是非法吸收公众原本会存到银行金融机构去的存款的简称。