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2021-4-9 | 刑法研究论文
作者：孙道萃 单位：北京师范大学刑事法律科学研究院
从共时性看，刑法保障法源于大陆法系，主要引申于刑法谦抑性精神，而这极大地影响了我国刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因袭和广泛地认同。国内学者在阐述刑法保障法时往往以刑法谦抑性为依据。如张明楷教授早期倡导刑法的补充性，即刑法是保障法，基本含义是指只有当一般部门法不能充分保护某种社会关系时，才由刑法进行保护，而其参考文献是日本学者平野龙一的观点。〔7〕后来张明楷教授在《外国刑法纲要》中没有谈及刑法性质，而是直奔刑法谦抑性。指出刑法谦抑性有三层含义，其一便是刑法的补充性，即刑法的最后手段性，是指只有通过其他手段对法益的保护不充分时，才能由刑法以替补的形式来对法益进行保护，刑法必须是保护法益的最后手段。〔8〕而陈兴良教授认为，“基于域外刑法的谦抑性理念，主张谦抑性为刑法的基本价值之一，包括紧缩性、补充性和经济性。补充性是指刑法只能在其他法律措施不能奏效时才能启动，是其他法律的补充”〔9〕。从刑法补充性的立足点看，陈兴良教授无疑深受大陆法系的影响。而在讨论刑法谦抑性时也一般谈及刑法保障法，并以此作为犯罪化的标尺之一等等。〔10〕大陆法系通过刑法谦抑性来阐释刑法性质，这种做法得到了国内学者的赞同、呼应。因此，刑法谦抑性成为商谈刑法的法律性质时一个不可逾越的“坎”。基于此，刑法保障法有特定的历史背景，是市场经济下刑法定位的一个转型认识，政治层面的倡导意在强调刑法在市场经济体制中的作用。从其源流看，“保驾护航”的经济刑法观无疑流露出一种刑法的“事后保障”的部门法地位。而这种基于市场经济变迁而转型的刑法观，如何逐渐演变成刑法保障法，在逻辑关系上的论证和结论似乎有待商榷，而且，刑法谦抑性的推断也尚难成立，反而与刑法事先性相向而行。因而，有必要反思刑法保障法。
(一)刑法保障法的初步反思:以刑法谦抑性为逻辑起点卢梭曾指出，“刑法是作为其他一切法律的制裁力量”〔11〕。这种思想在刑法定位上往往被认为体现了刑法保障法之说。有论者指出，“社会规范对社会生活的调整，是一个由道德—刑法以外的法律—刑法的过程，刑法是最后的一道防线”〔12〕。显然刑法的调整具有事后性。很多学者也都认为从刑法谦抑性可以直接导出刑法保障法。笔者认为，这种观点值得商榷。德国学者耶林曾指出，“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”〔13〕。随着近代社会所倡导的民主、自由理念深入人心，基于对刑法机能的双重性认识，刑法的谦抑性精神就自然演变为刑法的价值目标，契合了人类社会控制刑法的良好诉求。有论者认为，“刑法的谦抑性，在大陆法系又称之为刑法的辅助性，即通过理性限制刑事立法权、科学评估刑罚制裁的必要性来保障人权自由，只有在不用刑事制裁措施就不足以有效地惩治和预防某种行为时才可以启动刑罚权。”〔14〕由此可见，刑法的谦抑性一般包含紧缩性、补充性和经济性、不完整性、最后性等内容。刑法谦抑性精神彰显了刑法只能以重要的社会利益为保护对象，在法律体系中的分量应逐步减少。有学者指出，“刑法只能在迫不得已时才可以启用，刑法只是保障社会中已经被实施的行为规范的顺利实施而已，是其他部门法实施后盾的保障法，而不再是全面调控社会关系的法。”〔15〕应该说，这种权力制约的精神是刑法近现代化的必然结果。因此，“要克制刑罚制裁的启动，刑罚制裁不具有至上性，适当进行非犯罪化和轻刑化”。〔16〕传统理论在证成刑法保障法时，便运用了谦抑性这一逻辑关系加以佐证。从刑法的谦抑性看，刑法在形式上似乎有保障法的性质。但笔者认为，从实质上看难以成立，具体而言:(1)从历时性看，刑法定位经历了一个不断演化的过程，从早期的“全部法”到目前的部门法，这是人类社会从身份到契约的转变的产物，是人类对刑法科学认知后的理想选择。早期的刑法具有身份性、残酷性、干涉性、擅断性，当刑法逐步退出某些原本属于其他部门法的领域时，刑法才真正回归到其真实面目。刑法的“部门法化”使得刑法作为一种社会秩序的维护手段而自得其所，同时在宏观上也客观地圈定了刑法的“领地”。刑法这种“作茧自缚”式的回归使得刑法具有事先性，是一种不具有扩张性的部门法，这种刑法面相的复归正好改变刑法保障法的原初形态，并且逐渐步入到实质意义上的刑法轨道上来，发挥着自我控制的机能，而不是“诸法合体、以刑为主”〔17〕的封建刑法格局。(2)从渊源看，一般而言，“刑法的谦抑性源起于启蒙主义思想和刑事古典学派对封建刑法的批判，他们立足于理性、自由和人权提出的罪刑法定、罪刑均衡、刑罚人道主义，二战后的民主主义和自由主义进一步推动了该思想。”〔18〕传统理论以谦抑性作为刑法保障法的论据，是对刑法谦抑性的一种误解。刑法谦抑性中的刑法规制是一种观念和立法上的双重限制，是从刑法自身的内部运作机制来讲的，旨在服务于刑法改革所倡导的非犯罪化、非刑罚化、人道化等精神。刑法谦抑性客观上不仅事先划定了刑法与其他部门法之间的界限，并且通过刑事立法的具体形式来监控和审查刑法事先性的内容与实现情况。所谓“保障法”之说，往往过度关注刑罚制裁的严厉性，以至于“最严厉”的制裁就是具有“保障性”的法律，这种推理方式的逻辑自洽性不足。刑法谦抑性的“最后手段性”从字面上刚好与之配对，进而被顺次地勾连在一起。然而，这种理解不全面。在逻辑上:刑法保障法是与其他部门法进行关系比较后的结论，而刑法谦抑性是内部规制刑法恣意和刑罚扩张的精神理念，不宜混同视之。(3)刑法谦抑性克制了刑罚权的启动，其实质乃是在刑法领域内寻求刑法的“事后性”，即是在刑法内部的多元调控机制中把启动刑罚权作为最后的手段，而不是在刑法一开始介入刑事法律关系时就启动刑罚权，反而是尽量采用比如非犯罪化、非刑罚措施和刑事和解、恢复性司法理念等，这点似乎并未得到重视。毫无疑问的是，刑罚是最具感知性的东西，公众往往通过刑罚认识刑法，将刑罚作为刑法调控社会关系的最后手段性，符合了刑罚人道性。刑法谦抑性使得刑法无权介入其他部门法，只能在刑法这一部门法中“自娱自乐”，并基于公众的信仰而存活于国家与犯罪人的互动之中。故此，谦抑性下的刑法应具有“事先性”而非“事后性”。此外，有论者提出“刑法规范应具有谦抑性，并应该是刑法规范建构的一个基本原则，这首先是由刑法在法律体系中的地位决定的”〔19〕。这种观点不无道理，法律体系是由宪法、民法、行政法、刑法等众多部门法有机组成的一个整体，在整个法律体系中，刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是对其他一切法律的制裁力量。因此，刑法不是对其他法律的保障，不是对仅靠第一次法规范不足以保护的权利施加具有强制性的第二次保护的法规范，否则，将混淆刑法与刑法规范，刑法规范的谦抑性不等于刑法的事后性，并且忽视了刑法与其他部门法的平等性以及刑法的独立性，刑法不应是凌驾于诸部门法之上的万能法。
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