从刑法谦抑到刑法前移

作者：肖扬宇 单位：广东警官学院

谦抑主义的实然特征刑法谦抑性原则起源于罗马法“法不理微事”的法律理念，产生于近代资本主义社会，立足于西方市民社会和政治国家的二元社会结构。在历史车轮的推动下，谦抑性已经演变为现代刑法本身所具有的特有品质，是各国刑法的共同价值追求，只要有刑法存在就一定体现谦抑性。但各国刑法在追求谦抑性的过程中又表现出自身的一些特征。首先，各国刑法的谦抑性具有相对性和局限性。尽管谦抑主义是各国刑法的终极期待，是刑法应当始终追求的价值。但是，各国在践行谦抑主义的过程中始终都要受到历史语境和观念前见的限制。历史语境是对论者产生影响以及制约的环境状态或历史条件，它是制约着论者形成一定的观察角度、分析方法乃至观点的前提条件。观念前见则是论者在一定条件下所承接和建构的具体法学知识。[6]刑法在特定的历史语境和观念前见中，对谦抑主义的践行总是相对的和有局限性的，不可能一蹴而就实现永久的谦抑主义。法学重大而永无止境的任务就是要解决生活变动的需求与已立之法的措辞之间的冲突。[7]法律无论其形式如何总是一种“死”统治“活”的方式，这种“死”始终无时无刻不在面对和解决现实中的“活”。生活实践中的“死”却始终存在期待如此的无限追求，这种期待与现实的经验之间存在的差异是不可解决的，二者不可能实现最终的和解。[8]各国刑法就是用无数个相对的和局限的谦抑来追求无限的谦抑主义的。其次，各国刑法的谦抑性具有自身的本土个性。法律可以被移植，但法律的实践绝不可能移植。不同的社会类型会赋予法律不同的品格，同样的法律在不同的社会会产生不同的实践效果。面对永无止境的变化着的社会实践和千差万别的各国国情，各国刑法在实现谦抑性的过程中必然表现出不同的个性和不一的步伐。各国刑法对犯罪圈和刑罚程度所作的差异性的规定就是各国刑法对谦抑性原则的自我诠释。刑法谦抑性的践行必须建立在各国的经济、政治、文化等社会基础之上，各国对该类行为是否需要入罪以及该如何适用刑罚都有自身的评判标准。

谦抑主义的立法要求刑法谦抑主义不仅指立法的谦抑性，还包括司法的谦抑性。就刑事立法而言，刑法的谦抑主义究竟需要依据什么标准进行判断，学者间也进行了一些有益的探讨。有学者提出了专门的标准：一是这种行为在大多数人来看，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；二是对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；三是对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；四是对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；五是对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；六是对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。[9]但此类标准终究也并没有明确告知哪些行为应当适用刑法进行规范，哪些行为不应当适用刑法规范。就各国刑法自身的立法变革而言，究竟哪个时期的刑法最正当、合理，恐怕难以找到一个数量公式来予以判断。就各国刑事立法的比较而言，通过对各个国家刑法的犯罪圈和刑罚程度的规定进行比较研究确定哪个国家的刑法更科学也不可能，因为每个国家都有自己的国情。刑事立法谦抑主义的判断标准终究还需依据期待共性这个原点进行判断，这种期待就是刑法的适用必须是对其他法律规范的补充，各个国家的刑事立法都应当遵守这一补充性原则。这种补充性的实现必须满足三方面的要求：刑事制裁的时效性、不可欠缺性和狭义的相当性。实效性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的有效手段。不可欠缺性是指通过刑罚来处罚某种行为必须是达到规制该种行为之目的的不可欠缺的手段。狭义的相当性是指国家进行处罚应当具有适格性。[10]综上所述，刑法谦抑性是一种超验期待，是各国刑法永久的追求，是当代各国刑法本身的应有品质。同时，各国刑法所体现的谦抑性又具有相对性和局限性，各国在践行谦抑性的过程中又展现出了不同的个性。各国刑事立法是否偏离谦抑性原则只能依据刑法的补充性标准进行判断。

刑法的经验实践——地位前移

在域外刑事立法频繁变更的背景下，我国97《刑法》颁布至今的14年期间共颁布了8个《刑法修正案》，这使得刑法荣登为近年来我国修改频率最高的法律，表现出了明显的活性化趋势。刑法作为最严厉的法律决定了其在法律体系中应当是最稳定的法律，如此高频率的修订不但与刑法的稳定性原则相违背，而且在我国的立法、司法实然现状中难以寻觅刑法谦抑的足迹。反而感觉到刑法的脚步越来越近，“刑法谦抑”已然发展为“刑法前移”了。这种“前移”将越来越多的行为被归为刑法调整的范畴，而其结果是公权力将越来越多地侵入到了公民的私人领域，形成泛刑法化的趋势。

（一）醉驾入罪——行政法制被无视下的刑法前移2010年5月1日，《刑法修正案（八）》开始施行，醉驾入罪开始生效。此后，为了配合刑法的修订，《道路交通安全法》也做了相应的修订，第九十一条第二款规定“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，并依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”这就使得刑法、行政法在醉驾方面也实现了所谓的完美对接和协调。《刑法》修订以来醉驾现象骤降，道路交通安全状况明显改善。这似乎表明将该行为作入罪处理无可厚非、理所应当。但是，醉驾入罪是否遵循了谦抑性原则呢？正如前文所及，谦抑性的判断需要依据刑事立法是否偏离了其补充性的本质。人们为一个民事或行政规范规定刑事制裁，并将其改造为刑法规范的主要原因，是因为某种违反该规范的行为不可能用民事或者行政措施加以制裁，或者采用民事或者行政措施不足以制裁该行为，如果出现这种情况，人们就只能转而求助于刑事制裁，以保障该规范的执行。[11]刑法在法律体系中应起的是补充作用，而不是消防作用。不能因为其他法律规范没有遏制某种社会现象的发生就将其上升为犯罪。《道路交通安全法》实施之后并没有遏制醉驾的增长趋势，但这是否就表明其已经不足以遏制此种现象？其实不然，《道路交通安全法》的修订表明行政法还有更为有效的治理措施，却并没有及时做出相应的调整去应对，而是在《刑法》修订之后才作对应性的修订。在此，《刑法》不再是《道路交通安全法》的保障和补充，而《道路交通安全法》却成了《刑法》的补充。其结果是行政法制的效力和作用在刑法的光环下被遮掩、被无视，而这种无视又使刑法在法律体系中的地位被前移，与刑法谦抑性原则相违背。