2021-4-9 | 刑法研究论文
作者：袁学亮 单位：西南政法大学法学院
对状态说的评析最早提出状态说的是美国学者道格拉斯.N.胡萨克。他认为，“持有不属于行为，而属于事态。事态即是事物的状态，它与行为不是同一层次上的概念。他构造了一个新的理论，用控制原则取代犯罪行为要件。控制原则是指如果刑事责任施加于人们无法控制的事态即为不公正。这一理论的核心，是指一个人如果不能防止事情的发生，就是对事态不能控制；如果事态是行为，他应当能不为该行为；如果是后果，他应该能防止其发生；如果是意图，他应该不具有这个意图。”［11］这对于解释刑法学上的不作为犯、持有犯以及身份犯有很大作用。但是，有学者指出,“如何根据‘自由意志’以及‘选择可能性’来确定控制的可能性进而追究其刑事责任的难题，控制原则理论一直没有解决。”［12］笔者也认为，这些控制能力在一定程度上超出了一个犯罪人的能力要求，更何况对事态发生的控制究竟是否为主观上的犯意，是否排除了刑法的责难①，人们无法作出定论。该理论以“事态”取代“行为”，由于不包含主观罪过，会导致刑事法网过于严密，罪与非罪的界限也将因此而变得模糊。除此之外，仅仅从客观状态来认定持有，会导致客观归罪，主观罪过被阻隔于刑事法网之外，公民权利范围就可能受到公权力的限制。状态说把罪名的认定局限于客观实在，而不考虑行为人的主观犯意，就一律纳入罪名之网不免造成冤假错案频发。刑法客观主义是西方刑事古典学派创设的理论，其发端于1764年贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》。“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”，即以客观行为作为认定犯罪的原则和标准，重视行诸于外的结果，除此之外的“犯罪意图”、“情节轻重”等因素不能作为衡量犯罪的标准。刑法客观主义由此诞生。随着实践的深入和理论研究的细化，刑法客观主义逐渐陷入了绝对意志的唯心主义，引来诸多争议。近代学派代表龙勃罗梭及其学生菲力和李斯特经过对该理论发展和深化，创立了刑事社会学派，注重用自然科学实证的方法分析犯罪，实现了犯罪观念向实证的转变，也由此宣告刑法主观主义的诞生。并由此形成了决定论、行为人论、社会责任论和功利论等派别，然而“由于完全否认人的主观意志，从而得出了天生犯罪人的结论。”［13］只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果也要以犯罪论处。这就容易导致认定犯罪的随意性和主观性。两种观点各有优劣，随着刑事法学的发展，二者逐渐趋于融合，并出现了主客观相统一的原则。这种原则要求，犯罪的构成不仅需要行为人主观上有犯意，客观上具有一定危害性，二者之间还必须存在一定的因果关系。并规定了诸如正当防卫、紧急避险、精神病人犯罪以及青少年犯罪等几种例外情形。这种主客观相统一的刑法理念克服了客观主义的罪行擅断以及主观主义天生犯罪的绝对论，尊重和保障人权的理念得以充分体现。以上可见，刑法理论的发展，经历了客观主义到主观主义再到主客观相统一的进程，刑法学犯罪的构成要件也渐趋完善。状态说作为一种缺乏犯罪心理和犯罪主观要件的学说，犯意与刑事责任脱离，容易陷入了绝对责任的误区，极易导致严格责任的适用。英美法系和大陆法系国家都是在极少数情况下才适用严格责任的归责原则。因此，对于状态说笔者持反对的态度。纵观学界有关状态说的观点，可以看出，认为持有为状态都是就持有的客观状态而言的，并未结合刑事规范，换言之，持有是一种纯自然状态下事物所处的客观情况，并未进入刑法学的调整范围。亦有学者就持有的性质从自然状态和人为状态角度作了对比和区别，“自然状态和人为状态的共同之处在于形态一经形成，即不再有任何主观的因素加诸其上......实际上是行为在起着根本的作用。与此类似，持有关系无疑表现为一种状态。在很多情况下并无具体的外在行为甚至身体动静表现出来，但是这并非一种单纯的客观存在，而是体现了人的主观意志，在其背后有人的行为在起决定性作用。”［14］诚然，刑法作为一门学科，是对社会生活现象的高度抽象，其调整的对象并非事物的外在表现，而是潜在的社会危害性。持有的社会危害客体也是一种法益的价值归属，所以我们不能只从事物的表象来判断其是否属于刑法的调整范围。持有表面上是一种表象的状态归属，但是一旦进入刑法的调整视野，其包含的法益价值就会从状态转向行为，因为行为不仅仅是状态，更是行为人主观意志的表现。行为具有主观性，其表现是借助于行为所指向的对象来发生作用。因此，真正决定“持有”这一状态的还是行为人持有的行为。
行为说的合理依据谈及行为，首先应该了解刑法学“行为”之含义。行为作为犯罪的构成要件之一，在刑法理论中占据了重要地位，但也一直备受争议。主要存在如下几种学说：“因果行为论（身体动作说、有意行为说），目的行为论，社会行为论，人格行为论。”［15］笔者认为，因果行为论中身体动作说仅以人身体上的动静来认定，把主观因素排除于构成要素之外，失之片面；目的行为论注重目的在行为中的作用，对于客观表现则疏于考量，缺乏正当性,尤其对过失犯罪无法作出合理解释；社会行为论由于概念过于宽泛，无法具体认定，不宜作为行为的考量因素；人格行为论虽然在认定上采取生物性和心理性相结合的方法，但是由于人格的概念过于抽象，而且认定上争议较大，难以自由裁量；而有意行为说，则是主客观相统一的结果，适合刑法的罪责刑相统一的价值理念，因此，笔者赞同此种学说。“持有”正好符合有意行为说的行为概念,即是基于人的意思或意思支配可能性的身体动作或态度。由此可以看出在行为说的争论中，也是经历了一系列价值思想评价以及物理上身体动静变化的争论，排斥了单一的人格学、社会学、因果论、目的论的归类方法，在主观与客观中架起一座融合的桥梁，诠释了行为的本质要义。有学者提出，“静止在成为标准的身体运动由意思支配的可能性范围之内的场合，由于具有不实施那样的身体运动这种社会意义，与身体的运动同样被认为是外部的态度，自然属于行为。”［15］笔者认为，通常情况下，静止只是一种自然意义上的概念，在主观意思的支配下，考虑到社会效果之时，它已经脱离了自然意义上的纯不动的状态，成为了刑法所规范的行为。由于在意思的期待可能性上产生了一定的社会效果，有了承担一定期待责任的效果意思，结合外部表现，则成为了刑法中的行为。社会上一种单纯的不为刑法所调整的“持有”行为并不在此调整之列。正如有学者言：“在有外部的态度的场合，刑法为了确定其态度的意义、价值，才深入研究其内心。”［15］这也正说明了“持有”在考虑其外部态度的前提下，是需要考察其内心的主观意思，也正好进入刑法的“行为”的调整范畴。其不仅仅是一个外部态度的问题，而且是在内部的主观意思之下的一种外在表现，所以持有是一种行为。状态说所陷入的误区是将事实层面与价值层面予以混同，只是单纯地考虑客观存在状态，而忽视了刑法学规范的范围。在刑法看来，只有行为人具有责任能力以及故意、过失与期待可能性时，才能对行为人进行刑法责难。状态说和行为说的区别实质上是一种存在论和价值论的刑法判断。存在论是哲学上对事物存在的状态之描述，而价值论则是对事物进入社会范畴的价值评价。因此，在笔者看来，刑法学上“行为”定性应该从三个方面来入手：首先必须有主观上的故意或者过失。如果既无主观上的故意或者过失，就如各国刑法典中所规定的意外事件，并不需要承担刑事责任，“无罪过即无犯罪”也因此成为了刑法的基本原则；其次是客观上必须要有外在表现。如若只有主观罪过而无实际表现，就容易陷入主观定罪的泥潭；最后，必须违反刑法，进入刑法学视野的评价体系中。违反刑法，依法应受到刑罚处罚是行为的法定性的必然要求。刑法学上的持有行为事实上已经不再是一种狭义的状态式持有，而是进入社会学的视角，包含了主观能动性。如果是纯自然状态下的持有，其当然不为刑法所规范，因为这其中根本不存在价值上的评价，当然也就谈不上社会危害性。刑法所要规范的则是在持有的行为这一客观事实基础上的主观恶性，这才是法之要义。因此，笔者认为，持有是一种主观和客观相统一的行为。在美国《模范刑法典》中“2.01条持有的行为”中第四款规定：“如果持有人明知其获得或者接受该持有物，或者在能够终止其持有的充足时间内，持有人认识到其支配该持有物时，该持有构成本条所称的行为。”［16］这也正说明了国外认定持有的行为性而非状态性。