赔偿影响刑罚的根据和联结点

作者：王瑞君 单位：山东大学威海法学院

赔偿影响刑罚的根据和联结点

尽管最高人民法院相关规定肯定了赔偿作为量刑情节的地位，在司法实践中，赔偿构成了影响一些刑事案件刑罚裁量的因素，也有学者肯定赔偿影响刑罚的合理性，但由于对赔偿为何可以作为量刑情节缺乏理论上的论证和解说，判决书中对赔偿与刑罚之间的关联性的理由也不作任何说明，所以社会上仍然存在着对“赔钱减刑”的不理解，学界也存在对赔偿作为量刑情节的质疑。例如，有学者就从责任主义出发对赔偿作为量刑情节提出了质疑。［1］量刑的正当性根据决定着量刑情节的确定和适用，量刑的正当性根据需要从刑罚的正当化根据出发来证成。“‘为什么’刑罚是正当的根据，也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”［2］自然，分析刑事被害人谅解能否影响刑罚以及如何影响刑罚，应当根据现行《刑法》的规定来判断。我国1997年《刑法》出台后，围绕量刑的根据，学界曾有过争论，涉及的条文是《刑法》第5条和第61条。虽然看法不同，但围绕第5条的争论始终没有超出犯罪人所犯罪行和犯罪人的人身危险性这个基本范畴。有关刑罚正当化根据的理论不同于一国立法确立的该国刑罚的根据，例如，有学者认为，《刑法》第5条不包含承认人身危险性是刑事责任的根据，但不等于该学者在观念上否认或反对人身危险性在刑事司法中作为影响刑罚适用根据的作用。②目前，并合主义并且以罪刑相当为主、刑罚个别化为辅是我国刑法学界关于刑罚正当化根据的主流观点。例如，有学者认为，“罪刑相当原则毕竟具有强大的生命力，这是近代学派倡导的以行为人的反社会性或危险性为基础的刑罚个别化所无法取代的。从行为是行为人的行为因而两者具有不可分割的联系这个正确的前提得出的结论，不应该片面地夸大行为人的人身危险性对量刑的决定性作用而把行为贬低为仅仅是行为人人身危险性的征表，而应当把两者的结合和统一作为量刑的根据，也就是实行罪刑相当原则与刑罚个别化相结合。”［3］有学者从责任主义出发，指出“量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，刑罚的正当化根据也就是具体量刑问题上刑罚正当化的根据。当今的通说采取的是并合主义(综合说)，亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。因此，量刑既要与罪行本身的轻重(行为责任)相均衡，又要符合犯罪预防的目的。”［4］还有学者认为:“我们强调报应与功利二元统一，绝不意味着我们主张在设定刑罚时将报应和功利等量齐观，也不表明我们否定两者的矛盾和对立。但我们认为，在以报应为基础的社会正义观念还左右着人们的价值判断的现代社会，报应观念始终应当是确定刑罚限度的决定性的依据。国家对罪犯确定和适用刑罚，首先应当考虑报应的需要，根据犯罪的社会危害程度确定相当的刑罚，在此基础上，然后再根据犯罪分子的人身危险性的大小，在报应刑罚所许可的刑罚区间内对刑罚量进行调整，使刑罚量尽量适应消除人身危险状态、实现预防犯罪、防卫社会的功利目的的需要。”［5］量刑情节伴随犯罪观、刑罚观和刑事纠纷解决思维理念的转变而不断发展变动，量刑情节的内容具有时代性。作为影响刑罚增减的因素，量刑情节能够表明什么是刑罚该当与不该当的事由，其该当的职能是充当影响量刑轻重的事由，这个事由必须与犯罪人的社会危害性、人身危险性具有直接的关联，不具有直接关联的事由可以作为判断其它事由是否为量刑情节的资料，但不能直接作为量刑情节。同时，这种事由是一种自在的客观事由，只能被发现而不能被创造，不能由办案人员凭空想象。基于这样的理念，一方面，量刑情节不限于所谓的从“司法实践中总结出来”的常见情节;另一方面，量刑情节不能随意地进行选择和确定，要防止量刑情节被泛化，对量刑情节的选择和确定要有根据，刑罚根据亦即确定量刑情节的根据。因此，量刑情节的确定不能脱离刑罚正当化根据。在依据刑罚正当化根据确定量刑情节时，刑罚正当化根据的把握应当以“责任主义”为首要的原则，即刑罚首先应当与已然犯罪的轻重相均衡，其次要考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要。

近年来，随着刑罚观念的转变，恢复性司法理念引起了各国理论和实务界越来越多的关注。恢复司法是基于一种全新价值理念的实践，与报应正义所追求的有限平衡有所不同，其追求的是全面的平衡:对被害人而言，是修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，是向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，是受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。恢复正义构成了当今西方刑事和解最重要的理论基础。恢复性司法在传统的刑罚体系之外，为加害人的侵害责任提供了一种新的承担方式。

从效果上看，大多数恢复性司法计划是保安处分之外的另一类刑罚替代措施。与保安处分相比，恢复性司法的特殊预防作用只是次要的附属的价值，全面恢复正义才是它的根本目的;同时，恢复性司法强调自愿与合意，不具有强制性与惩罚性。鉴于以被害人为导向的刑事保护政策思潮的勃兴和以罪犯为中心的监禁、矫正政策的失败，一些国家或地区开始在不同的程度上尝试将恢复性理念引入刑事司法。因此，修复损害、恢复被损害的社会关系成为刑事案件处理中关注的新的追求。传统的未必就永远是正确的，不妨给新兴的理念和作法一定的尝试的空间。因此，在笔者看来，在刑罚应当与已然犯罪的轻重相均衡，考虑行为人的人身危险性、特殊预防与一般预防的需要的基础上，应考虑一下恢复正义所追求的全面的平衡。综上所述，赔偿影响刑罚的联结点应该是:已然犯罪的危害性、行为人的人身危险性、一般预防的需要、损害修复、各方关系的修复。

赔偿作为量刑情节的依存条件

综合主流的刑罚根据理论和恢复性司法理念，赔偿能否影响刑罚，要看赔偿是否能够说明行为人人身危险性的降低、赔偿是否能够修复犯罪所造成的损失、赔偿是否能够减轻损害后果、赔偿能否使被害人恢复原来的生活以及原有社会关系的修复。从这个意义上来分析，赔偿并不是在任何一个刑事案件中都能够存在并且可以作为量刑情节的。赔偿作为量刑情节依赖于“该损害可以赔偿”、“有主体来接受赔偿”。具体而言，赔偿作为量刑情节涉及的犯罪种类有: