论法律适用的个别化

作者：胡玉鸿 单位：苏州大学王健法学院

德国学者施瓦布提出:法律制度的任务首先是要解决冲突，而解决冲突的理智做法只能是，每个冲突都要依据其个案特点来解决，并且要与众多其他可以事先预见的相同或近似的冲突联系起来做出评判。”［5］(P12)法国学者巴芭戴奥多鲁指出:从法律规定的刑罚到法官决定的具体的刑罚，个人化构成一种正义和衡平的方法，它赋予法官的判决行为以个体化性质。个人化考虑每个个人的具体特性，促使法院不仅重视犯罪行为，还重视犯罪人具体人格的社会反映。从此，法官被引导将具体行为与笼统抽象的法律联系起来，认识犯罪人的个体特性，衡量犯罪人的责任，根据犯罪人的罪行进行宣判。法官必须尽力在犯罪行为和犯罪人的主观性的深层联系上认识犯罪行为，并尽可能地采取适应犯罪人的特性的刑罚。因此，刑罚的个人化是平衡刑罚与刑罚经济化的一种努力。它赋予刑事法官就每个案例，在刑罚和现有的措施中，选择最适宜、最有效，同时也是最公平的刑罚的可能。在决定刑罚阶段，刑罚个人化给予作出判决的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罚原则的机会，即便法院并未适用刑罚。［6］

从以上的论述中可以看出，所谓司法中法律适用的个别化，大致包含这样几层具体含义:

第一，个别化是法官适用法律作出裁判的方式，并且是必需的一种司法方式。与“个别化”相对应的是“普遍化”或“机械化”，后者强调法律面前的绝对平等，法律的规定应当以可度量的行为为依据，平等地适用于所有人之上。“个别化”则是强调个案的独特性、差异性，因而对于法官来说，根据个案的差异，不同的事情不同对待，从而作出不同的裁判，这才符合司法的应然之义。应当说，抽象的法律规定无视人与人之间的实质不同，也不就行为人行为时的特定背景予以考虑，所以在抽象的平等理念之下反而失却了真正意义上的平等对待。正因如此，个别化是司法过程中必须采行的方法，法官对法律的理解如果仅停留在抽象分析的层面之上，必然无法保证个案事实与法律规范的对应。法官判案和医生“对症下药”类似，法官也只有深入到个案之中，了解是否有独特性的因素使得案件不可避免的发生，如此才算是公正而人道的司法。总之，“法律既不能同样地适合于不同的人，又不能千篇一律地对每人都同样执行。”［7］(P11)这种特殊化的考量固然加重了法官的负担和审判的责任，但这恰恰也是司法的魅力之所在:司法不是一种简单的加减操作，司法是解决人生苦难的一门艺术。

第二，个别化是就特定的人、特定的事来予以特殊考虑的司法方式。进入诉讼之中的每个个人，都是以其不同于别人的秉赋、特质和行为方式而与别人存在明显的差别。自然，有些属于个人化的东西并不是法律所要关注的内容，诸如人的相貌、身高、体重等，但又有些附属于人的特质的内容，恰是法律所要关注的对象。例如，人的认识能力、理解能力问题，在个体间可能会存在极大的差异，那些超越普通人能力之上而需特别的教育才能获得的能力，就不能要求个案中的特定当事人所拥有。就特定的事这方面而言，主要是要就行为作出时的特殊环境予以考虑。在同样的背景之下任何人都会拥有的行为反应，这显然不能成为法律所要责罚的对象;相反，那些绝大多数人都能克制而行为人强行作出的行为，就可能需要法律来对之进行负面评价。总之，个别化意味着法官在案件审理的过程中，必须就当事人的个性、行为背景等专门予以分析，从而量身打造出适合于当事人的裁判结果。离开了个案中的特定人与特定事，审判将成为无的放矢的无意义作为。

第三，个别化是确保案件审理公正的一种基本要求。个别化之所以成为法律的一种普遍适用方式，根源就在于为了求得一个公平合理的裁决结果。在以往人们论述公正时，往往以“同样的事情同样对待”来加以表述，但这显然是不完整的，另外一个重要的内容就是“不同的事情不同对待”。德沃金就专门提到:“政府可能为了某人或公共的利益而监禁该人，但是，这样做的基础只能是该人的行为，而且，必须从他的自我判断的同一角度去判断他的行为，即从他的意图、动机和责任能力。人们一般认为，他们的行为是自己的选择，但是，在特殊情况下如事故、被强迫、被威胁或在病态下则不是自己的选择”。［8］(P26)每一个案中的当事人都是特殊的，每一个特定案件中的场景也是独特的，因而，只有结合具体的个人与场景，我们才能公正地判断谁应当承担责任以及应当承担什么样的责任这些问题。无疑地，“最适合”就是“公正”的另外一种表述方式。它精确地表明:公正不是停留在纸面上的具文，而是与具体的人、具体的事结合的一种公平对待。

综上所述，我们可以对司法过程中的法律适用个别化作出定位:法律适用的个别化，是指法官在审理案件的过程中，就个案涉及的特定的人和事进行综合考察后，采取最适宜案件特殊情形的一种司法解决方法。当然，这只是一个初步的定位，相关内容的展开，我们将在后面的内容中予以叙述。还必须要提到的是，虽然“对法律规范的衡平适用或个别化适用，已愈来愈为今日的法律所倡导。不管是对于行政还是司法，它都是管理活动的生命所在。”［9］(P80)但从思想渊源上而言，中国古代强调“天理、国法、人情”的相通，无非也就是个别化的另外一种说法。在这个意义上，法官以国法为本，在个案裁量时，上与天道法则相符，下与人情世故吻合，在这种“情理交融”的法律氛围中，司法不仅作为解决纷争的必要过程，同时也是弥合社会裂痕的一种润滑剂。①而在西方，从古希腊的亚里士多德开始，就将“衡平”或曰“个别化”视之为法律适用的当然。［10］(P160－161)在这里，亚里士多德告诉我们的是:(1)个别化是对法律的抽象性、一般性表述所带来的缺漏所进行的一种纠偏，毕竟人的行为种类多样，无法用法律规定来作出确切的说明;(2)个别化是法官通过判决来进行的，它考虑的是案件的具体情形，从而使法官取代立法者的地位，以揣摩立法者在场时将会作出何种规定的方式进行个案的裁判;(3)在公道(即个别化或曰衡平)、法律公正、总体公正之间所存在的关系是，总体公正是代表城邦根本价值的伦理追求，从这个意义上说，个别化只是为了保证总体公正得以实施的一种手段。法律公正即立法公正，个别化则是对立法公正的一种纠正，从而保障法律执行的公道、公平。