两法衔接制度思考

本文作者：李卫刚 姜雨奇 单位：对外经济贸易大学法学院

行政执法与刑事司法衔接机制存在的主要问题及原因分析

近年来，包括新疆在内的全国各地方认真落实国家“两法衔接”机制相关规定，积极进行探索与实践“，两法衔接”工作机制取得初步成效，并呈现出良好的发展态势。但是，我们在新疆多地的调研中也发现“两法衔接”机制存在的诸多问题，主要集中在以下几个方面：

对行政执法与刑事司法衔接机制认识上的分歧依然存在调研中我们发现，在实际工作中，行政机关更多的是处于被动移送案件、被动接受监督的位置，而且移送案件后还需要继续配合公安机关侦查，需要完善证据，要耗费大量时间和精力，因此在涉及具体案件时容易消极被动、敷衍了事，造成行政执法中“有案不送”。此外，日常办案中，行政执法机关与刑事司法机关由于工作标准、工作要求、工作性质不同，对刑事案件尤其是涉经济类犯罪案件在工作认识上的分歧依然存在，突出表现在“两法衔接”案件的案件定性、处理方式，证据使用与转化，案件移送标准等方面。如目前销售假烟的行为，《刑法》和《行政处罚法》都是以5万元为移送标准，但是在实际调研中我们发现，新疆某地烟草专卖局是以假烟的实际销售价格为计算标准，而该地公安机关则是以所仿造的真烟的市场价格为计算标准等。

行政执法与刑事司法衔接机制运行效率不高调研中我们发现，目前新疆绝大多数地区还只是通过联席会议制度、案件查询、两书抄备审查（由行政执法部门主动抄送《行政处罚决定书》和《涉嫌犯罪案件移送书》）等来进行衔接，还未能像东部一些发达省市那样建立起“网上衔接、信息共享”的行、刑衔接运行方式。即便如此，受各种因素影响，现有制度仍没有得到充分落实。例如，案件抄备的绝对数量少且质量不高，监督效果不明显；联席会议制度的原则性要求较多，可操作性的内容较少，作用还不够明显，实际运行中很多时候因为工作忙等原因联席会议被取消，从而导致公安机关缺乏发现、受理涉嫌犯罪信息的畅通渠道，检察机关、行政监察部门也不能及时、有效地了解情况，导致衔接机制虚置和行政执法监督缺位的情况时有发生。

行政执法与刑事司法衔接机制发展不平衡从横向比较看，新疆与全国之间、新疆城乡各地之间“两法衔接”的推进速度存在较大差异。有的已经实现了网络信息共享向衔接高效化发展，有的实现了区域范围内行政执法与刑事司法的整合，有的搭建了基本工作平台，联席会议成员单位之间单独制定更深入更细致的协作配合方案。但目前新疆仍有个别地区，还没有筹备起相应的联席会议“，两法衔接”仍处于分散状态。从衔接深度上看，有的部门和地区通过衔接机制，解决了一批涉罪案件的研讨、咨询、移送、办理等层面的协作配合问题，成功地追诉了一批犯罪分子，但仍有大部分部门和地区还停留在制度衔接层面。此外，不同地域、不同部门之间，行政执法机关移送涉嫌犯罪案件也不平衡。相对而言，大城市地区、垂直管理部门因行政执法的严格性、规范性相对较强，人事与拨款受地方政府影响较少，移送案件数量较多。

行政执法与刑事司法衔接机制仍停留在相互依赖配合的层面调研中我们发现，虽然多数重点执法部门，如烟草、海关等都与当地公安、司法机关构建了“两法衔接”机制，而在机制运行具体方面，如召开联席会议、报送材料、移送线索、提前介入等实质性内容的执行，主要还是取决于公安、检察机关与行政执法部门的协调力度。协调沟通好，则成效明显，反之，则“两法衔接”机制成效不佳。一般往往是发生的一些重大有毒有害食品、药品案、非法经营案、虚假广告案等案件，出现严重后果才能走进司法视野，这充分暴露出行政执法与刑事司法衔接中存在的一些突出问题。

“两法衔接”机制运行中存在问题的原因分析

针对以上暴露出的问题，我们认为应从以下方面来分析其原因：

我国法律在刑事诉讼与行政处罚关系上没有明确确立“刑事先理原则”②。在处理行政违法与刑事犯罪竞合时问题上，我国现行法律一直没有确立程序上的“刑事先理原则”，相反现行法律规范，反而在某种程度上认可了“行政先理”的合法性，即在行政执法过程中，行政执法机关通常对是否将案件移送司法机关具有实质性的决定权。如，国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称“国务院《规定》”）第11条规定：“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作的警告、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证，暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行”“；依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金”。于是，当涉及到部门利益，如行政执法部门的奖惩与行政处罚数额的多少直接挂钩时，由于法律没有明确“刑事先理原则”及规范指引，行政执法机关往往会选择行政优先乃至以行政处罚代替刑事处罚的做法。至此，法规明确规定的“先罚后刑”最终容易在实践中成为“以罚代刑”替代品，从而放纵犯罪，严重损害法律的尊严和对社会公正的保障。

规范行政执法与刑事司法衔接机制的法律文件立法位阶较低。对于保障“两法衔接”机制的法律规范，虽然我们可以从上至宪法下至内部规定及会签文件都能找到相关规定。可是我们必须承认，宪法乃至刑事诉讼法、刑法等部门法对此规定都是极其概括与抽象的[1]。实践中“，两法衔接”机制的运行和保障，主要依据的是国务院《规定》及“三份文件”③。上述文件均是法律位阶较低的规范，而且各自调控的范围有限，国务院行政法规主要规范和约束行政机关，最高检的相关规定主要针对检察机关，即使是联合发文，也只是以“意见”形式出现，强制力很弱。行政执法与刑事司法衔接涉及国家行政权运用和司法权启动并运行两个重要方面，仅仅依靠各管一段的规范性文件和联合发布的“意见”，显然难以解决两个权力领域衔接通畅的问题。

行政法律对涉“两法衔接”案件的规定模糊且滞后。在整个行政执法体系中，很多行政执法机关被单行法律赋予了行政处罚权，如《烟草专卖法》、《食品安全法》对于各自所涉及的领域均赋予了检查权和行政处罚权，但各种违法行为在据以被行政处罚的规定时，大部分条文没有体现出如“情节严重，移交司法机关处理”“、构成犯罪的，依法追究刑事责任”等诸如此类的与刑事法律规范的衔接性规定。立法上的缺陷，导致执法的困难，行政法律中对刑事处罚规定的简单笼统，使行政执法人员在执法中难以直接参考适用。此外，关于“两法衔接”程序保障方面，1996年颁布施行的《行政处罚法》第22条④是“两法衔接”规定的主要依据。在执法中，如何判定行政违法行为构成犯罪，给行政执法人员提出了更高的要求，实践中必然产生行政违法案件是否构成犯罪、是否需要移送司法机关以及应当何时移送司法机关等一些分歧和模糊认识。