网络行政监管机制分析

本文作者：高富平 单位：华东政法大学教授、电子商务法研究所所长

网络交易信息化、网络化给政府监管带来了一定困难如果说沟通、通信、记录、证明等是任何商务活动的基本要素，那么网络能使各种商务活动单一化为信息发布、传递、存储、处理等信息活动，一切电子商务可以归结为网络中的信息行为。不仅行为信息化，而且主体也可以异于现实主体。网络交易不仅是远程交易，而且也是非面对面的交易，甚至是虚拟主体之间的交易。法律不承认虚假主体，法律对网络商务规制的首要问题是，如何确保网络经营主体的真实性，如何将网络交易主体还原为真实的现实主体，让特定人承担责任；同时，法律上还要建立起将网络上信息归属于特定人，并防止其否认其网络行为的证据规则。显然，这两个方面我国还缺乏成熟的规则，这将给政府的网络执法带来困难。网络开放性和无境域性给政府的网络管辖提出了挑战互联网具有开放性、技术性，人们不仅可以异地设立网站从事经营活动，而且也可以轻易地借助异域网站或交易平台从事各种经营活动。这样，网络主体（网站经营者或用户）行为地与对应的真实主体的住所地会出现不一致，网络行为地与网络行为结果地也可能不一致。这给以主体或行为地作为法律规制基础的司法和行政执法均提出了挑战，如何对在异域的行为人进行规制或执法是当前电子商务规制面临的难题。因此，虽然我们承认现行法律可以延伸或适用于网络环境，但是，网络环境毕竟不同于传统的现实环境，电子通信手段毕竟是一种技术存在，它给传统法律适用、司法和行政管辖带来了一系列的挑战。

上述第一个方面的挑战实质上是各个政府部门如何分工协调将传统的管理职责延伸到网络商务的问题；而后两个挑战则使政府规制措施的实施面临一定的困难。也就是说，即使各个政府部门寻找到协调规制网络商务的原则、方法和正确措施，在主体认定、信息归属、证据认定、司法和行政管辖方面还没有成熟规则的情形下，政府推行任何政策、规范、措施或制度的实施也会有一定的难度，必须考虑其实施的可能性和可行性。本文不可能对政府对网络商务的规制作出全面分析，仅结合《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》①（下称《办法》），基于笔者长期对电子商务法律的研究，对工商行政管理延伸至网络商务遇到的一些政策性问题进行一些分析。

网络商务规制：工商行政管理的政策思考关于网络商务主体准入利用电子通信手段从事商务活动本身并不需要获得任何政府部门的许可，这是电子商务规范的基本出发点。在我国，任何人均可以合法地利用网络开展经营活动。例如，任何人设立网站或在第三人的网站、交易平台上从事经营活动，只要其遵守现行法律规定，比如进行营业登记、取得某种资质（如广告经营许可证等），服从既有商事行为管制。现行法要求从事金融、保险、证券等特殊行业需要取得许可，这只是现行商事准入制度和管制制度在网络环境的延伸，不是只针对电子交易形式的特殊管制。但是，由于网站（网络）还具有信息服务和媒体功能，有些电子商务活动本身与信息服务和媒体经营重合或联系在一起，而我国在电信（信息服务）、媒体等方面存在一定的管制，这些管制均可适用于网站的网络行为（网络内容产业或网络文化产业）。

这些似乎也构成部分网络商务的准入，但这仍然属于特殊行业的准入制度，而不是电子商务的准入制度。只有从事具有电信基础服务或增值服务内容的企业才需要取得电信业务经营许可证，而利用互联网从事一般电子商务或在线货物销售并不属于经营性信息服务，不需要纳入信息服务的管制范畴。在这方面，办法并没有给从事网络经营设置任何前置条件，表现出鼓励和促进网络在商务中应用和商业创新的政策倾向。网络经营的工商登记问题在我国，要取得经营主体或商事主体资格，必须经过工商登记。只有依法履行了工商登记才能取得经营活动或营业活动的合法资质。既然网络经营仍然是经营活动，因而只有登记后才能从事网络经营是我国工商行政管理的一项基本原则②。《办法》也确立了所有从事网络经营行为的主体必须依法办理工商登记的原则。这是网络经营活动与离线经营活动一视同仁的结果。也就是说，对网络经营主体的登记是一种基本法律要求。在法律上，自然人从事营业活动也必须进行登记，获得个体营业执照或独资企业营业执照，才能从事营业。但是，在网络商务现实中，有大量的自然人利用网络从事经营活动，而不进行工商登记。这不仅与营业登记原则相背，而且还存在税收问题。于是对于自然人从事网络商务要不要进行登记曾经有过热烈的讨论③。

《办法》对自然人从事网络经营活动，没有强制要求登记，而是采取鼓励登记原则。《办法》第十条并没有规定从事网络经营行为的自然人必须登记，而只是要求向提供网络交易平台服务的经营者提出申请，进行实名注册，只有具备登记注册条件的，才须依法办理工商登记注册。笔者认为，这样的规则符合国家对经营活动管理的基本原则，也符合网络商务活动现实。因为，在现实生活中对于零星、临时或短期网络交易的“个体经营者”，也可以不进行工商登记；对于网络经营，我们没有必要设置比现实更严格的标准。④同样在网络交易中，也存在大量的自然人希望尝试网络交易，这种尝试可能发展壮大，也可能半途而废。由于网络的便利性，国家应当鼓励更多的人尝试这样便利的营业方式，以解决许多人的就业问题。因此，国家工商行政管理总局的办法，不仅仅体现了鼓励网络经济的原则，而且也符合我国工商行政管理的一贯政策。网络经营实名制在交易中，向交易相对人披露自己的真实身份是基本的商业规则。因此，在商事领域不存在匿名制、别名制，而且法律也不允许任何人以异于自己真实名字或名称从事交易。既然网络商务属于商务，当然也应当奉行商事的基本规则，政府也有义务和责任将经营者或商事主体实名制贯彻到网络商务中。在这方面，有以下两个问题需要澄清：第一，营业主体是否允许匿名。在网络商务实践中，公司设立的网站名称时常异于企业名称，在网络交易平台上企业也可以自然人或用户名注册从事网络交易。笔者认为，这样的网络实践不符合商事主体真实原则。

《办法》似乎没有完全禁止网络经营者以异于自己的名称设立网站、注册为用户，但规定了网络经营者真实身份公示制度。依据《办法》第十条，凡是利用网络从事经营活动的经营主体“应当在其网站主页面或者从事经营活动的网页醒目位置公开营业执照登载的信息或者其营业执照的电子链接标识”。这一要求的实质是，就像现实中企业在其经营场所展示或悬挂营业执照一样，网络经营者也应当在主页上公示自己的营业登记信息。当然经营者自己公示的信息是否正确、可靠，主要取决于其是否诚实守信。另一种公示方式是设置营业执照的电子链接标识，这种标识是工商行政管理部门依据工商登记资料制作的电子认证标志，具有权威性。交易相对人点击标志即可出现该经营者的电子营业执照，而且还可以到当地工商行政管理部门的网络服务监管平台验证该营业执照的真实性，确保了网络经营者身份信息的真实性。北京、上海、浙江、江西等省市已经实践这种网上电子营业执照验证模式。可以说，这样的方式基本解决了领取营业执照的网络经营者的实名经营问题。第二，自然人从事网络经营实名问题。对于没有领取营业执照的自然人，《办法》将实名注册作为所有自然人从事网络经营活动的强制性要求。可以说，这是《办法》对自然人从事网上经营活动确立的新规则、新制度。该制度也曾引起诸多争议，笔者认为，这一规则是合理的、正确的。因为自然人从事在线交易，多以注册用户名（网名）从事销售或提供服务，但在履行合同时或在违约寻求法律救济时，交易一方必须找到相对方的真实身份。这样就需要一种机制确保用户名背后存在真实主体，以使交易者能够找到承担责任方，也就是说用户注册信息的真实程度关系着网络行为的可追溯性或可归责程度。显然，我们不能完全信赖人们的自觉性，必须有一种机制确定网上经营者用户的身份真实性。《办法》所确立的实名注册登记即是确保用户信息真实性、确保交易安全的一种机制。这里的实名注册并不影响人们以用户名（匿名）从事网络行为。