2021-4-9 | 行政立法论文
本文作者：侯淑雯 单位：中国政法大学教授
我国现行立法体制是在1982年修订的宪法（以下简称“八二宪法”）中确定下来的。虽然“八二宪法”关于国家机构在基本内容上是“按1954年宪法写”〔1〕（以下简称“五四宪法”），但在立法体制上还是对“五四宪法”有所“发展”。〔2〕其中一个最重要的内容就是赋予国家行政机关以行政立法规权。“五四宪法”第21条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第22条规定“：全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关。”其职权之一是“制定法律”（第27条）。作为其常设机关的全国人大常委会“制定法令”（第31条）。国务院“是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关”（第47条）。其职权之一是“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况”（第49条）。如有“同宪法、法律和法令相抵触的决议和命令”，全国人大常委会可以予以撤销（第31条）。在当时的情况下，这是一个权力配置清晰，既符合人民民主制度又合乎法理的规定。1975年宪法（以下简称“七五宪法”）和1978年宪法（以下简称“七八宪法”）虽然在原则性规定的措辞上有所改动，取消了“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”这一重要表述，但在职权内容上并未作出变化。国务院仍只是“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令”，并没有取得立法规权。然而在“八二宪法”中，立法权配置却有了重要变化，它将全国人大的立法分为两个部分，即基本法和基本法以外的法律，前者由全国人大制定，后者由全国人大常委会制定。同时还赋予了国务院立行政法规的权力。“八二宪法”第89条规定，“国务院行使下列职权：（一）根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”，且没有规定由人大机关审查或通过等程序。这就使得我国行政机关立法成为权力机关之外的权力，立法机关之外的立法。无正当程序的立法，其规范的正当性、合理性和公正性都将成为问题。〔3〕本文将就中国现行行政立法体制的问题作一分析和梳理，以求理顺立法体制，完善立法制度，使中国的立法和行政立法都能在科学、可行的轨道上发展，取得正当、合理、公正、有效的制度效果。
一、我国行政立法主体的民主性缺陷
法是一种强制性规范，它依靠国家强制力实施。因此，在现代国家中，凡确定为法的规范，必须经由民主程序确定，才能取得全体社会成员共同遵行的效力。代议制立法机关是具有民主基础的国家机关，它由人民选举出来的代表组成，代表人民制定法律。为了切实保障立法的民主性，防止代表曲解或歪曲民意，许多国家还规定，对于特别重要的立法须经全民表决，即采用直接表决方式来确保立法真正反映的是绝大多数人民的意愿。因此，在现代民主国家中，建立在民主基础上的代议机关———立法机关大多被看作是唯一有权制定法律性规范的机关，其他机关的立法必须经过立法机关的授权或批准，才能取得法律效力。在我国法律体系中，行政立法无疑是法律规范中的一个重要部分。根据2011年年初全国人大常委会工作报告的数据，截至2010年底，全国人大及其常委会制定的现行有效法律共236件，地方性法规8600多件，行政法规则有690多件。〔4〕
而行政规章的数量更是多得惊人———据统计，早在10年前，即2000年10月底，国务院各部门和地方政府制定的规章就已经达到30000多件，远远超过了立法机关的立法。〔5〕在中国，行政立法不仅数量庞大，而且地位也相当重要。国务院行政法规的地位仅次于法律，行政规章也可以“参照”适用。行政立法作为中国法律体系中的重要部分，在中国的法律活动中有着举足轻重的作用。然而，就是这样重要的立法，在制度上却存在着缺乏民主基础的瑕疵。我国行政立法是由行政机关制定的，理论上不必从全局出发考虑规范的规定，而只需向上级领导负责，从执行法律的角度设定规范就是履行了职责。这就对立法的客观公正性形成威胁，违背了立法的民主原则和立法公正的基本原理，极易出现部门保护和偏向部门利益的立法。
目前中国社会出现的行政立法部门化、部门保护甚至被利益集团所裹挟而出现立法“寻租”的现象与这种缺乏民主制度的制约有很大关系。虽然也有相当一部分人认为，这个问题可以由强化行政立法机关的民主手段———诸如确立听证制度、开展立法调查、增加公众参与等各种办法加以解决。但来自内部的约束毕竟是有限的，不可能从根本上解决问题。因为民主性基础问题不仅决定行政立法的质量，同时也存在着来源正当性问题。没有民主基础的立法不能成为要求全社会成员共同遵守的规范。自然公正虽然是英国法治传统，但由于它蕴含着社会一般公正理念，因此也是现代民主国家普遍认可的法律原则。“不做自己案件的法官”已经成为世界各民主国家的法治原则之一。在立法领域，就是要求凡与自己利益相关的法律，立法者必须回避。为此，西方有的国家还专门规定了对不遵守此类规定的议员的表决宣布无效制度。就行政机关的立法来说，虽不适宜主体回避，但毫无约束地“自由”立法也是存在问题的。因为来源于宪法规定的立法规权不需要立法机关审查即可直接公布生效，实际上就相当于自己立法自己执行，如有不遵行者还可以借助于国家的司法力量予以制裁。这显然不合乎现代法治精神。
二、行政立法体制模式的不适宜选择
从我国行政机关立法的范围、方式和内容看，更接近于法国行政立法体制。即宪法规定，立法机关和行政机关分别拥有各自的立法范围，各自在自己的立法范围内独立行使立法权和立法规权，行政机关无须取得立法机关同意其法规即可取得效力。所不同的是，法国行政机关权力更大一些，有与议会分享的立法权限，对方不得侵入，有时甚至可以对立法机关的立法不予认可。如法国宪法第61条规定，议会通过的超出法定范围的法律，政府可以提请宪法委员会裁定违宪而不得施行；宪法第37条规定：对已施行的法律，政府认为超出法定范围的，在提请宪法委员会或者最高行政法院认定后，可以用法令修改法律。这就使行政机关与立法机关的立法地位几乎处于同等位置。而我国宪法对行政机关法律地位的规定明显低于立法机关。宪法规定，国务院须“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规……”（宪法第89条）；立法机关可以“撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令”（宪法第67条）。但是，宪法地位虽然不同，而在自主取得效力的方式上却并无区别：行政机关不需要取得任何机关的批准，其法规、规章就可以取得效力。