虚假广告代言治理策略

作者：张小龙 单位：中央人民广播电台驻江西记者

2012年4月15日，中央电视台《胶囊里的秘密》节目对毒胶囊事件进行了曝光。随后，卫生部迅速反应，叫停了9家药企的胶囊产品，其中包括修正药业，而为其代言的孙红雷、陈建斌等9名明星也被推上了舆论的风口浪尖。5月3日，中国商业联合会媒体购物专业委员会（下称媒购委）通报了30则违法电视购物广告，其中包括多个名人代言涉广告。①名人代言虚假广告时有发生，而且经常花样翻新。媒购委官网从2010年12月5日至2012年5月3日共发布了14次通报，其中8次通报的内容都涉及名人代言涉嫌违法违规的广告。笔者这里试作一下分析，该领域屡出问题的原因何在？应该采取什么样的措施才能有效制止？

一、名人代言虚假广告存在的原因

1.相关法律法规不健全

我国广告领域是不乏规制的。从广告经营的准入制度到广告经营规范，从广告审查制到广告内容的管理，以及违反法律要承担的行政、民事甚至刑事责任，可以说，广告管理已形成相对完备的体系。②但广告管理法律体系主要调整的是广告主、广告经营者、广告发布者的行为，鲜有涉及到参与广告宣传的名人。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”从以上规定来看，承担责任的主要是广告经营者、广告发布者和广告主，第三款中所指的“社会团体或者其他组织”却又不包括个人。此外，《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定也只是规范了经营者行为，而没有涉及广告代言人。由此可见，广告代言人是游离于虚假广告责任之外的，这导致了实践中适用法律的尴尬。曾经就有过法院因找不到合适的法律依据而未将明星列为被告的例子。③由此可见，法律存在立法空白。2009年6月《中华人民共和国食品安全法》的出台似乎弥补了一些空白，其第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”但这只是在食品领域，而对于虚假广告代言问题频出的医疗器械、保健品和药品等领域不包括在内，名人代言虚假广告在很大程度上仍然无法可依。

2.相关环节的监管不到位

我国实行广告审查制，广告从制作到发布中间经过层层把关。广告经营者制作广告，并承担对广告内容和相关文件把关的责任；对于特殊商品和服务，如医药、药品等，广告主应将广告文案及相关文件报送有关部门审批，获得广告批准文号；广告发布者对已批准的广告文案及相关文件进行审核，手续完备后才能刊播；各地工商部门对已刊播的广告进行监测，对违法广告进行处罚。④名人代言广告的效果作用于发布环节，而在此环节之前，广告还要经过多层审查，比如医药广告。理论上讲，观众通过电视上观看到的广告短片，是经过了有关行政管理部门的审批，经过了播出机构的审核才能与消费者见面的。《广告法》第34条规定：“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品广告和法律、行政法规规定应该进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”可见，层层审查不只是理论上的，而是有法可依的。因此，有学者指出，如果监管部门能够认真承担起监管的职责，做到严厉、谨慎、认真，虚假产品无疑就会遭遇监管关卡，而虚假广告也会遭遇查处和禁播。⑤作为广告的发布机构，广播电视等大众传媒在我国具有特殊的功能，是党和政府的“喉舌”，具有很高的社会公信力。消费者通过媒介机构接触到广告，也会因为广告所依赖的媒介而更容易相信。笔者就曾听到有些基层消费者这样说：“人家的东西都上广播电视了，打广告了，应该错不了。”当有的虚假广告被通报仍旧再次播出时，不禁让人产生疑惑，明知违法了为什么还要播出？这表明对播出媒体的监管没有完全到位或处罚力度不够。

3.名人的社会责任感缺失

对于一些虚假广告，名人以不知情为由似乎情有可原，因为对于虚假广告的审查主要应由相关的行政部门来行使，但在一些明显存在违法内容的广告中，名人再要以不知情为由，那就是在逃避责任了。例如，在媒购委第14次通报的违法违规广告中，天津大港购物频道播出的某主持人代言的药品亦芝堂百癣片电视购物短片广告中，运用了“特效药”“三步治愈各种皮肤病”“三个疗程告别癣病”“不再复发”等不科学的功效表述，即便没有事前查看相关的法律法规，以一个普通人的常识判断，也应该知道其中含有虚假夸大信息。而名人作为广告代言行为的获利者，要做的还不应仅止于此。法治社会中没有无义务的权利，也没有无权利的义务，任何人通过行使权利获取利益时，皆须履行相应的法律义务。⑥对于为产品作代言的名人来说，要履行应尽的义务：全面了解相关法律法规，使自己的行为符合法律法规的规定；在为产品代言之前，对于产品生产经营者相关证件以及产品合格的相关证明严格确认；对于广告内容的真实性、合理性尽到注意义务；甚至对于代言的产品自己应亲身体验等。名人社会责任感的缺失，不仅需要其内在道德的自律，更需要外在的法律监管，以加大代言虚假广告的成本。

二、对于名人代言虚假广告的整治措施

1.完善立法，做到有法可依

名人代言虚假广告是否承担责任，我国缺少相关的法律法规规定，这方面的讨论还在继续，可以借鉴国际上或其他国家的规定。《国际广告从业准则》规定：“广告文不得具有作证性质之说明及含义。捏造、过时、不实之证词，均不得使用。引用证词者与作证者本人，应负同等责任。”美国广告法规定广告代言人必须是“证言广告”和“明示担保”，即指名人们必须是其所代言产品的直接受益者或使用者，而且广告中有关产品效果的部分必须有事实依据，否则就会被重罚。⑦加拿大对名人代言广告也进行严格的限制。《加拿大广告标准准则》第7条规定：“代言、推荐或证明某产品或服务的广告，代言人、推荐或证明人必须是该产品或服务的实际使用者，广告相关信息须有充分事实依据，绝不许欺骗或误导消费者，否则将承担相应的民事或刑事责任。”从以上这些规定中可以得出两点信息：首先，名人代言虚假广告需要承担法律责任；其次，代言的产品应是其亲身体验过的。国外相关做法给我国的启示是：通过修改《广告法》，把“广告代言人”纳入虚假广告的责任主体，或者直接增加自然人为广告的责任主体，为国家相关职能部门制裁名人代言虚假广告提供法律依据，避免出现法官因无法可依而不能将名人列为被告的尴尬局面。具体做法如下：第一，在《广告法》的第一章（总则）第2条（适用范围）中，增加“广告代言人”；第二，第三章（广告活动）中增加一条“广告代言人在广告活动中不得进行任何形式的虚假宣传”；第三，在第37条中增加一款“对负有责任的广告代言人处没收违法所得，情节严重的处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任”；第四，将第38条第三款修改为“社会团体或者其他组织、个人，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任”。另外，在法律中适用“实际使用原则”，加强名人代言广告时的责任与审查义务，使其代言产品时更加谨慎。