2021-4-9 | 法律理论论文
本文作者：黄竹胜 单位：广西师范大学法学院
形成法律理论并通过法律理论来描述、解释和批判法律实践、进而推动法律实践、指导法律实践，是法理学的基本工作方式和工作目标。但是，在何为法律理论、其存在形态为何、有什么内在的规定性等本体性的问题上，法学界并没有形成基本的共识，这在一定程度上妨害了法理学的学术交流和法学工作者创造、传播和应用法律理论的自觉性和有效性，同时也妨碍了法律理论对法治实践的功能发挥。因此，从法律理论的生成过程、存在方式以及作用机理对法律理论进行本体性的分析，以提高对法律理论的理性把握程度和应用法律理论的自觉性和有效性，就成为法理学未竟的、有学术价值的一项理论工作。
一、何为法律理论
虽然对法律理论这一概念人们耳熟能详，但是进一步追问法律理论的规定性、法律理论存在方式、法律理论的表现方式等深层次的问题时，人们马上就会陷入失语的尴尬状态。究其原因，与法学界对法律理论是什么这个问题没有形成基本的共识有关，也与法律理论表现方式的复杂性和形成的根据的多样化有关。就国内学者来说，比较习惯于应用法学理论这个概念来表达，其含义有时被作为法理学的同义词[3]，偶有学者应用法律理论这个概念[3]，并将其与法学理论作出区分，但是法律理论与法学理论的差别何在，语焉不详，深入论证的也不多见。国内学者对法学理论的理解[4]比较宽泛，其基本的含义：一是指称与法律实践活动相对应的、作为法律思维成果的系统化、一般化的法律陈述、法律说明和阐释模式，是法学工作者经过对法律现象的高度抽象后所形成的认识成果；二是从法学学科和法学知识的分类的意义上来称谓与法律实践活动所不同的抽象化了的法律知识系统。[1]从第一层意义上看，法学理论是作为一种法律思维和法律思考的结果所表达出来的，是意识层面上的东西。它与法律理论存在着基本含义在内核上的共同性，也即是对法律现象的一般性、系统性的概括和总结，两者的差异在于法学理论包括的范围大于法律理论，前者除了包括法律理论外，还涉及到法历史学理论、法社会学理论等并不是直接以法律规范为描述对象的理论形态，甚至还包括以哲学理论、政治理论、道德理论来概括法律现象所形成的法学理论[1]。从第二层含义上理解的法学理论实际上与法律理论是同义词，学者们对两者并不作严格的意义上的区分[3]，两者是同一回事。
就国外学者的观点和主张而论，对法律理论的理解则存在着不同于国内的认识和观点，特别是在德国的法学家中，法律理论的界限并不是清晰的。有的学者是从法学学科的意义上来分析法律理论这个概念的。考夫曼教授在辨析法哲学、法律理论、法律教义学三者的关系时，就认为法哲学是将法学中的基本问题以哲学的方式加以探究和回答的，它是哲学的有机组成部分，而非法学，它与法律教义学的区别在于对象的不同[5]，法哲学没有具体的实义客体，而是以法的整体为思维对象，而法律教义学[6]总是在体系范围内论证，它以未经检验即视为真实的条件为前提。[7]法律教义学以处理规范性视角下的法律规范为主要任务的法学，它的研究对象是现行有效的法律规范，以其司法适用实践为考察中心，来解释法律规范中的概念和规范的意义，同时为具体案件的解决提供理论、理由和原理的学问[8]，法哲学与法律教义学两者并不相同，无法相互取代对方[6]。对法哲学与法律理论的关系，考氏认为两者的区别很不明确，无法得出精确的区别，两者的不同之处仅仅在于动机，法律理论是从法哲学中解放出来的理论努力，他们试图从法律人哲学的方式来回答与法律有关的哲学问题，“因为至今尚未有一个可将它们区别开来的标准，充其量，人们只能确立它们各自的重心：法律理论的兴趣，主要在于形式和结构上，而狭义的法哲学更关注内容，所以不做区分。”[5]从以上的引述中，可以看出，在考氏的理论视野中，实际上是从法学知识和学科分类的角度来界定法律理论在法学中的地位，并将其与法律教义学、法哲学、法社会学等作为法学的学科，这种看法在德国的法学家的理论体系中似乎是比较普遍化的观点①。
有的学者对什么是法律理论，则有不同的论述。如德国学者霍恩教授认为[1]：“法律理论产生于这样的需求，即法律可以用一般形式从理论上来解释，而不必讨论正义问题这一法哲学的基本问题……法律理论或多或少的是剥夺了哲学基本问题的法哲学，只限于从中度抽象层面上对法律及其在国家和社会中的产生条件和作用方式，适用的方式和法学论辩的结构作一般性的论断，”法律理论由关于法律的一般性的陈述构成，法律理论的客体是对法律的一般理论性的描述[1]。很显然，霍式把法律理论作为法学认识的一种结果状态，区别于法哲学所探究的抽象的正义理论问题，它以法律的过程作为理论概括的对象，以形成服务于法律现象认识、法律工作者应用法律、适用法律的一般性、应用性理论为主要的理论工作目标。在他看来，法律理论与法学理论是存在差别的[1]。虽然作为学科意义上的法律理论不同于法哲学、法学理论，但是我们对作为法学范畴意义上的法律理论的界定还是可以从学科意义上的法律理论的演化和发展中获得有益的启示。首先，法律理论是学者们试图摆脱法学研究中过于抽象化、哲学化的法律问题的思考方式所作出的学术努力，是对法学研究对象自我限缩的结果，它将理论的目光和视野从无限的法律世界回归到比较具体的法律生活和实践领域；其次，这一路向也开辟一条通往法律实践、回归法律实际生活的理论路径，是学者提升法学理论影响法律实际的尝试，它试图建立法学与司法实践沟通的理论管道，有助于法理学形成对法律实践的影响力；第三，预示着法学家形塑法学理论从哲学、道德、政治等领域到司法过程的转向，从关心法学理论的体系性、抽象化程度向科学性、应用性的回归，它的理论目标、构造方法、获取理论论证资源和表达方式与法哲学都存在着明显的不同，这也是形成法律方法论与法学方法论差异的法认识论上的原由；第四，在理论的表达和表述上也实现了根本的变化。
根据以上的分析，我们可以对法律理论进行如下的界定：法律理论是法学理论的一种理论形态，是对法律应用过程进行一般性概括和描述所形成的系统性论述，它是围绕着实证法和法律应用过程而形成的具有直接的应用目的和实践指向的法学理论。首先，法律理论也是法学认识过程的结晶，脱离法学认识过程，就不可能形成法律理论，从这个意义上讲，法律理论也是法学理论的一种，是具有普遍性、概括性和抽象性的知识体系。但是，与其他的法学理论进行比较，法律理论是偏向于从规范性意义下的法律规范以及应用过程的主要环节和法律实务来形塑它的知识结构②，如法律结构理论、法律方法理论、法律解释理论等，都是直接从法律体系和司法过程提炼出来的。其次，法律理论以客观性和科学性为理论建构原则，排除价值判断、伦理思考和哲学思辩等形而上学的理论思维方式，与追求规律性的、应然性的法学理论在理论旨趣上存在较大的差别。第三，法律理论是直接或者间接以司法上的应用性为理论目标的理论，带有比较明显的实践指向性，以探求法律问题之答案为依归，这与偏向正当性、价值性论证的法哲学的理论或者偏重于法律经验的归纳和总结的法律社会学的理论是不同的。诚如学者所言“：哲学家、伦理学或政治学家的法学，也可以说是专业法学以外的法学，这些法学所关注的问题、运用的语言以及知识追求与法学内的法学有所不同，其采取外观的立场而又企图深入法律之内在的根本问题……故此，法学与法学外的法学之间常常处于格格不入的关系状态。”[9]该论述实际上道出了抽象法学理论与应用法学理论也即是本文所言之法律理论的差别。