2021-4-9 | 法学论文
本文作者：裴会涛 单位：中南财经政法大学法学院
自1998年最高权力机关将民法典的起草正式提上议事日程,围绕着民法典制定相关问题展开的研讨论争更是法学(界)的热点,并不可避免地成为这一时期社会生活的热点。官方民法典草案已于2002年12月23日提交九届全国人大常委会第三十一次会议分组审议。但距离最终产生一部内容完善、形式完备的民法典还远,民法典相关问题的研讨还将持续进行下去。笔者对民事法学了解极其浅薄,不过,技术性的规范留给(民)法学家解决,不会有什么困难,关键在于立法指导思想。出于对一部21世纪可能的中国民法典所承载的意义和负担的使命的体认以及对历史地位的期许,笔者藉由阅读萨维尼名著而聊发浅议希能有裨益于是。
一、萨维尼的历史法学思想
(一)历史法学派和萨维尼
历史法学派发轫于十八世纪末十九世纪初,鼎盛于十九世纪中,其创始人是哥廷根大学法学教授胡果,其主要著作是《从自然法到人定法哲学教程》。其学生萨维尼(F.C.vonSavigny,1779—1861)通过名著《论立法和法学的当代使命》、《中世纪罗马法的历史》《当代罗马法历史》以及《论占有权》全面而系统阐述使之蔚为大观而成一主要思想流派。历史法学派在德国以萨氏为代表,在英国则以写出《古代法》而闻名的亨利•梅因(1822-1888)为代表。可以说历史法学派是对兴盛于十七、十八世纪的宣称法律秩序是理性与正义的永恒表现的自然法论的“反动”,与中世纪的自然法论相信神是理论的最后归依,和近代自然法学论以人类理性为理论基础不同,历史法学派着眼点不是法的目的而是法的历史与成长。“在十九世纪历史法学派基本上代表了法学思想发展的主流。萨维尼创立的历史法学派的兴衰史虽说不上是整个十九世纪的法学思想史,但是它却是这部历史的核心和最主要部分。”[1](P2)历史法学派掌控德意志民族法律心灵几近百年。迄《德国民法典》于1900年1月1日正式颁行,萨维尼的嫡传弟子于世纪之交相继去世,其影响力日渐式微。正如十九世纪各个学派都是在自然法学派的衰败中兴起的,今天的各个法学流派也都是在萨维尼历史法学派的衰落中兴起的。
(二)萨维尼的法思想
萨氏学说主要是为了反对立法化和法典化时期自然法学派的立法理论。自然法学派认为只要通过理性努力,法学家就可以塑造出一部作为最高法律智慧而由法官按一种机械的方式加以实施的完美无缺的法典。在此思想指导下的立法往往忽视或者说蔑视历史并无视传统上的法律材料。他们认为人们仅仅做到如下三点就足够:“第一,调动国内最强有力的理性;第二,通过运用这种理性去建构一部完美的法典;第三,是那些具有较少理性的人臣服于该法典的规定。”[2](P21)萨氏通过其对罗马法的娴熟掌握,以及对历史的深刻忧虑在一个较短时间撰写出有关立法和法理学的时代使命的小册子对自然法思想进行批判,在无意识中创立历史法学派。萨氏认为:第一,法是发现,而不是制定的。法的成长实质上是一个无意识的、有机体的过程。因此立法(Legis-lation)与习惯(Custom)相比较时立法处于从属地位。萨维尼对法律产生的论述“……所以,这一理论总的意旨就是,一切法律均起源于行为方式,在行为方式中,用习常使用但却并非十分准确的语言来说,习惯法渐次形成;就是说,法律首先产生与习俗和人民信仰(popularfaith),其次乃假手于法学———职是之故,法律完全由沉潜于内、默无言声而孜孜的伟力,而非法律制定者(alaw-giver)的专断意志所孕就的。”[3](P11)席瓦勒(SCHWANERT)指出:“吾人之所以得称彼等为历史派者,不过仅因彼等反对从来法由理性而生与法为任意创造物之假说,而主张法为国民生活之有机的发展之一点而已。”
其实关于法究竟为何物,是发成物(WERDEN)———演进的过程物,抑或作成物(MACHEN)———理性创造或者建构成物,或许是个永远的话题,对于此做出过论述的学者如过江之鲫。比如哈耶克曾经根据进化论(在社会领域与其说是进化还不如说是演化更为确切,对进化与演化的区别及其背后不同的历史观,哈耶克曾经做过深刻论断,沿用“进化”为了忠实原文)论述如下:“当然,人类交往的传统规则,就像语言、法律、市场和货币一样,都是一些萌发进化论思想的领域……人类现在必须放下架子,承认它也是起源于进化。”[4](P19)对于萨氏言,逐步地演化而形成的传统是一个很重要的概念,那么什么是传统?哈耶克指出:“遗传传递和文化传递的结果都可以称为传统。”[5](P22)习惯的产生与其说是由于民族内在的正义信念,不如说由于模仿的力量所形成。哈耶克看来,这种通过学习和模仿而形成的遵守规则的行为模式,是一个进化和选择过程的产物,“它处在人类的动物本能和理性之间———它超越并制约着我们的本能,但又不是来自理性。”[6](P28)当其时,“理性主义”思潮弥漫整个欧陆学界,理性主义者认为“人能够按照自己的愿望改造他周围的环境。”[7](P28)由于这种“建构论理性主义”把人类社会获得的一切优势和机会,一概归功于理性设计而不是对传统规则的遵从,因此他们认为,只要对目标做更为恰当的筹划和“理性的协调”,就能消灭一切依然存在的不可取现象。而针对这种对理性的极致夸大,许多学者都进行过深刻剖析、反思。萨维尼对“追求改善的盲目激情”[8](P89)法典化思维后面的极致的科学理性思维做出深刻批评。而对于最为重要的立法问题,萨氏认为:“立法的目的可能有二:裁决纠纷(争议事项),记录古老习俗。经由对于争议的立法裁决,将会消除人们迄今一直认为乃是阻碍实际使用罗马法得一大障碍……立法的第二个目标是将习惯法记录下来,据此方式,习惯法可得之于一种监理之下,一如罗马法的敕令之于习惯法的效果。”[9](P97-98)
对习惯的重视使之认为当前最重要的不是制定一部完美无缺的法典而是“……使习惯法复活———因而,也就是获得真正的改善……那陷吾人于困境的法律史诸题,将会为我们了然于心,成为我们的财富。那时,我们可能会将罗马法还诸历史,而我们多拥有的,将不再仅仅是一种对于罗马法制度的拙劣仿制品,而是我们自家的真正的、民族的、新的制度。”[10](P98)第二,坚持对法律史采用某种唯心主义(实证主义)(《法律史解释》中说“某种”为已故西南政法大学薛伦倬教授在《近代西方法律哲学》一书中提出的)的解释方法。萨氏接受十七、十八世纪自然法学派所主张的法律仅仅是“宣告性的”主张。萨氏还从实际的考察出发而断言:“一切的法都是以习惯法这种方式发展而成的。”[11](P18)对于其观点,著名法学家耶林在其名著《为权利而斗争》中欲以阐述萨维尼、普塔二氏法律起源论之谬误主张意思力为法之起源要素说到:“与我这见解相对立,至少在今日罗马法学中,仍然存在被普遍接受的其他见解,我在此权且简单地把它用两个主要代表人物的名字命名为‘关于法成立的萨维尼(SAVIGNY)———普夫达(PUCHTA)说’。依据这一学说,法的形成同语言的形成一样,是在无意之中,自发自然形成的,既无任何角逐,亦无任何斗争,就连任何努力也不需要。毋宁说,法的形成所依靠的是不费丝毫劳苦、缓慢且稳健地自行开拓前路的真理的无声作用的力量,是徐徐的沁透人心的,并逐渐表现于行为上的信念所具有的威力———新的法规正如语言的规则,悠然自得降临人世。”[12](P13)我们仔细考察萨氏的思想可以知道耶林的批评是精当的。对其精深掌握的罗马法,萨氏深刻论证,做出了其来自自身内部的论述:“由此表现可以看出,罗马法如同习惯法,几乎全然是从自身内部,原融自洽地发展起来的。