公共治理软法分析

本文作者：杨临宏 顾德志 单位：云南大学出版社总编辑 云南大学公共管理学院博士研究生

一、软法的兴起:社会治理规范多元化

软法(soft－law)的概念来源于西方，是一个与硬法(hard－law)相对称的概念，主要适用于国际法范畴，指称“非条约”协议。①学术界对软法尚未形成确切、统一、权威的定义。针对条约(treaty)、公约(convention)、协议书(protocol)、声明(statement)、宣言(declaration)等多种形态的国际法规范，有些国际法学者按照规范效力标准，将其中某些规范称作硬法，它们通过详细的法规条文明确地规定具有约束力的义务与责任，授予权威机构以规范解释权，并督促这些义务与责任的履行。这就是说，硬法具有明确、义务、授权三个基本要素，而软法则是指那些缺少三个要素中的某一个或多个的制度安排———这种情况既可能发生于一个条件的不同层面，也可能发生于多个条件的组合层面。②随着全球化、市场化、现代化进程的推动，人类社会发生了深刻的变革。

“社会”的范畴日趋精确化，成为区别于国家与市场的独立领域，这亦使得国家与社会的二元架构逐渐转化为国家、市场、社会的三元架构。传统的公共管理受到新公共管理运动的挑战，市场和企业的某些运作规则被广泛引入到政府的管理之中，以提高行政效率和灵活性。随着社会的发展，软法作为一种社会规范在国际法领域之外，诸如环境保护、劳工保护、消费者保护等领域均得到了较为普遍的应用。在西方学者的眼中，法律往往有更为广泛的解释，法律不单单只是国家的法定机关经过法定程序而制定的规范性文件，还包括这些规范性文件背后所主导的价值取向、思维意识以及相关的传播媒介和主体等等要素。对此，当我们的研究视角从规范性文件的自身，转移到法律与其背景文化共生的东西时，软法存在的合理依据便会显现。

二、公共治理的兴起:治理模式的多元化

随着垄断资本主义时代的到来，自由放任的弊端开始显现，经济停滞，社会问题和矛盾层出不穷，市场暴露出自身固有的局限性。为回应和救治市场的弊端，政府开始转变其角色，以美国罗斯福新政为标志，政府逐渐改变其先前的运作方式，通过多种途径重塑官僚化的组织治理结构。在这种积极、主动的意识支配下，政府纷纷以既定的目标为导向，进而确定政策和手段以实施有效的干预。进入21世纪，旧有的管制模式已无法适应新的社会现实发展。信息时代的到来促使社会日趋复杂化、多样化，社会各子系统的发展更多呈现出有别于传统的非线性发展趋势，这一过程中显然增加了更多的不确定及不可预测的因素，使得统一而缺乏灵活的管制权威无法适应这一新的社会现实。

同时，行业、社团、NGO等民间力量迅速崛起，科层官僚系统作为管制模式的主体，因其固有的缺陷，压制社会的多元化发展，导致社会内部活力及创造力的萎缩和停滞。另外，旧有的管制模式通常是政治力量对经济生活的管制，由于社会问题相比经济问题更加复杂，旧有的管制模式显然无法适应解决社会问题和矛盾的需要。在市场和管制相继失败后，开放、动态、多元的治理模式便顺势而生，国家和社会的相互作用关系得以重新界定，社会的自治、自生和自新能力亦得到更好的尊重和促进。治理意味着国家、社会、市场三者相互关系的重新定位，否则，将难以适应社会的多元化发展及社会问题的复杂性。国家原有的一元中心地位在一定程度上将被国家、社会、市场的新组合所取代，呈现多元化的治理模式。需要确立一种体现民主的治理理念，在开放的公共管理环境下，鼓励公众广泛而积极的参与，以充分发挥个人的选择优势。从行为主体来看，治理模式要求凡是参与公共关系的主体都应属治理主体的范畴，这样一来，除去传统的各种公权力主体外，与其自身利益攸关的各种权利主体亦属治理主体。

同时，基于主体理性和有限理性的假设，在自利意识的驱动下，各主体均会自觉或不自觉地选择个体主义的方法或路径，并通过互动和沟通设计出有效的机制和制度，进而形成公共机构以代表公共利益。从治理行为所体现的价值目标来看，多元化的治理模式在实现公益的同时，亦最大限度地去满足各个体、各组织的私益，在公益与私益协同共增的前提下达至社会整体利益的最大化。主体利益实现的过程中，在保证自由的基础上实现秩序，在保证效率的基础上实现公平，传统的价值矛盾在统一中保持辩证的张力。基于多元的主体、利益和价值，治理的方式亦会形成自己的逻辑，实现多元化的治理方式。

三、软法与公共治理的契合:多元化治理中不可或缺的规范

作为一种与硬法相对的公法规范，软法为公共治理提供主要的依据和手段。同时，公共治理的发展亦促使软法得到不断完善和更新。基于软法与公共治理模式的同构同质性，在某种意义上，完全可以认为公共治理就是软法治理，双方能够很好地契合互动。一方面，软法为公共治理提供主要的依据和手段。基于主体的多元化、利益的多元化、价值的多元化和行为方式的多元化，公共治理作为一种开放性的公共管理模式，软法因其自身的特性对公共治理来说显得尤为重要。“国家管理模式因其失灵而日益衰退，取而代之的公共管理模式通过开放公共过程来拓展公众参与空间，公共治理模式因此普遍兴起，逐渐发展成为一种主导性公域之治模式。”①软法的广泛运用无疑会促使国家管理向公共治理更好地转型。“较管理模式而言，公共治理模式的一个显著特征就是治理行为方式的多样化、尤其是非强制化。在创设治理行为方式时，公法应当视具体情境建构各类强弱程度不等的公法关系，依照由弱到强的排列，形成一个由建议类、契约类、审批类、命令类、处罚类共同构成的行为方式谱系。”②

可见，规范公共治理行为应该是由硬法和软法共同构成的一个有机体系，在实际的运行中两者缺一不可。公共治理一方面需要硬法去对公共权力的运作进行有效的规制，另一方面亦需要积极引入软法的协商和契约精神。此外，要实现公共治理的法治化，必须构建国家、社会、市场之间的良性互动关系，软法所构成的机制体系因其自身的开放性和双向性特征将极大地拓展各主体的参与空间和范围，使得来自国家、社会、个体的力量都能切实有效地发挥作用。同时，软法机制在一定意义上能使民主因素融入法制框架。作为对议会式间接民主的一种有益补充，软法机制所采取的直接参与式民主，无疑可增进公共治理过程中的民主因素，推进公共治理的民主进程，并使其在法治的轨道运行，实现民主与法治在公共治理的过程中相互促进。另一方面，公共治理的发展亦促使软法得到不断完善和更新。“公域之治的模式选择与公法规则之间的相伴而生、相辅相成性，决定着一旦公域之治模式由国家管理变为公共治理，那么与国家管理模式相适应的公法就应当转变成为公共治理导向的公法。”③可见，与公共治理相匹配的软法对公共治理起着导向性和基础性作用。同时，公共治理的兴起与发展促使公共权力与公民权利、公共利益与私人利益之间关系的不断调适，这亦使软法的制度结构和机制设计得到不断发展和更新。在公共治理的整个过程中，代表公益的公共机构和代表私益的权利主体均以独立、平等的身份，分别以各自利益的最大化为行为目标共同实施治理，这样一来，公共事务的决策及实施势必要求形成一种互动、协同的规范关系。从价值目标来看，公共治理相比国家管理更能充分反映公众的价值诉求，调整国家管理中社会稳定及统治秩序被片面夸大的倾向。