2021-4-9 | 证券制度论文
在经济全球化的浪潮中，传统的实物经济和货币经济正在日益被金融经济所取代，社会资产的金融资产化程度不断加深，国家间的经济关系越来越集中和深入地表现为国际金融关系。〔1〕而在金融全球化的背景下，证券市场国际化成为全球资本市场发展的亮点，它实质上是资本以证券为媒介在国际间的流动，它是融资证券化和资本市场全球一体化的必然结果。〔2〕证券市场国际化的进程中，允许外国公司跨境上市是一国证券市场开放的必然措施。为此，国务院在2009年4月发布了《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业，建设国际金融中心和国际航运中心的意见》。这个意见明确提出了适时启动符合条件的外国企业在中国境内发行人民币计价的股票。上海依据国务院建议在同年5月发布了《贯彻国务院关于推进“两个中心”建设的实施意见》，明确表示支持上海证券交易所“国际板”建设，适时启动符合条件的境外企业在上交所上市，推进“红筹股”企业在上海证券交易市场发行A股。但构建我国的国际板应如何进行制度设计？由于设立国际板的目的就是允许外国公司到我国证券市场上市，而对于外国公司境内上市主要涉及外国公司的市场准入问题以及准入后所带来的法律冲突问题。因此，本文试图从外国公司的界定、准入中的程序制度设计、准入中的实体制度安排和准入后的法律适用制度选择几个方面进行研究。
一、对“外国公司”的界定
具体制度构建的第一个重要问题就是如何界定外国公司？目前，对“外国公司”的定义，各个国家不一致。例如，在美国证券法上，实际上没有外国公司一词，只有“外国发行人”和“外国私人发行人”等词。依据美国证券交易法一般规则，外国发行人指的是“发行人是外国政府、外国国民、或根据外国法律成立的公司或其他组织。”外国私人发行人指的是除了外国政府之外任何外国发行人，除非该外国发行人在最近两个会计季度内同时满足以下两个条件：1.超过50%的流通股直接或间接地由美国居民持有；且2.满足以下任意一项：i）超过50%的管理人员或董事是美国公司或居民；ii）发行超过50%的资产位于美国；iii）发行人的主要业务在美国运作。这意味着外国公司在美国等同于外国私人发行人。依据美国法律的规定，外国私人发行人实际上就是两种情况：一是发行人依据外国法律设立，并且美国居民持有的股票低于50%；二是发行人依据外国法律设立，虽然美国居民持有的股票超过50%，但其资产不在美国，且大多数管理人员或董事不是美国公民或居民，且主要业务不在美国。因此，美国证券法对于外国私人发行人的原则标准是设立地标准，同时附加股权及其他辅助标准。欧盟则没有对“外国公司”进行定义，因而对于外国公司的定义实际就是欧盟各国自己定义，例如，英国将在英国之外设立的公司作为外国公司。〔3〕
这意味着英国实际上是按照其传统的对公司国籍的认定标准进行的。但如何确定法人国籍？世界各国既有注册地标准，也有住所标准，还有营业地标准、准据法标准以及复合标准等。世界上证券市场最为发达的美国，其对于外国私人发行人的定义的原则标准是公司的注册设立标准，这个与其公司法的设立做法一致，但同时又增加了股权比例实际控制标准、管理人等国籍标准、整体资产国籍标准以及营业中心标准等。这实际上就是美国通过这些标准来扩张其证券法律的域内管辖范围，因为其定义将原本很多属于外国私人发行人的范围纳入到内国发行人范围。而这种做法的背后原因就是，美国证券市场由于其经济规模的原因逐渐发展成世界最大的证券市场，需要外国公司到其境内上市，而美国证券法的注册登记程序以及上市的费用常常阻止了外国公司的上市，因此其对于外国公司上市的注册程序就比国内的公司发行上市更加简便些，为了防止这种形式上属于外国公司而实质上还是内国公司的“纸上公司”规避美国证券法，美国就通过设定其他辅助标准来压缩外国私人发行人的范围。
同时，这样的定义也因扩大了内国公司上市的范围而降低了东道国证券监管机构的监管成本，因为监管境内发行人比监管境外发行人更加方便。而欧洲国家只是维持了各国传统的公司法人的国籍认定标准，实际与其欧盟成员之间的相互制约有关，毕竟欧盟范围之内的跨境上市更多的是成员国之间，而非成员国之外。因此，欧盟指令并没有对外国公司进行定义，而是将定义权交给了欧盟各成员国。欧美国家对于外国公司定义的不同正是由于各自背后的原因所致。所以，我国定义外国公司也应结合我国的具体情况进行考虑。我国现行法律对于外国公司的认定标准是注册登记地主义，而对于内国法人则依据登记地主义和准据法主义相结合的标准，即依据中国法律在中国设立的法人为内国法人。〔4〕
因此，依照现行法律规定，在国外进行过登记的红筹股公司是外国法人，而其他的三资企业就不是外国公司。但实际上，三资企业中在中国设立法人之前是外国公司，只是它已经通过登记转化为中国公司法人。如果允许三资企业的公司上市，实际上就意味着很多外国公司已经间接跨境上市了。再者，红筹股的外国公司如果被要求先在中国设立公司才能上市也同样因转化为中国法人而间接上市，只有直接允许红筹股公司不经过在中国设立公司这一环节才是真正意义上的直接跨境上市。其实不管是间接的方式跨境上市还是直接的方式跨境上市，它们的上市行为都应含有涉外因素而不同于完全的中国内国公司上市。因此，依照现行的法律来界定“外国公司”会产生几个方面的不利：一是导致外国公司的待遇不一致。二是不利于推进证券市场国际化。这是因为，目前有着强烈上市意愿的是红筹股公司，允许它们直接上市又会可能导致税收流失，不允许它们直接上市又造成与三资企业法中的外国公司不平等待遇，因此这种两难处境不利于推进证券市场国际化。三是这种定义容易导致一些形式上属于外国公司而实际上属于内国公司的“纸上公司”的出现来规避相关法律。正是“外国公司”传统定义的这些不利，因而有必要对其进行再造。再造时必须借鉴欧美国家对于外国公司跨境上市中的外国发行人的有关规定。