基金托管人法律地位重构

证券投资基金以集合投资方式进行专业理财并分散投资人的风险，日益成为大众投资的主渠道。依据《证券投资基金法》和《信托法》的相关规定，我国证券投资基金属于契约型信托基金，由基金份额持有人、基金管理人、基金托管人三方当事人通过信托契约构建。“托管”是我国证券投资基金立法的创新，既包括国外“保管”，又通过“受托”，涵盖更为广泛的外延。《证券投资基金法》第三章专门规定基金托管人，其中第25条明确规定，“基金托管人由依法设立并取得基金托管资格的商业银行担任”，2004年证监会、银监会联合颁布《证券投资基金托管资格管理办法》。初步形成的我国证券投资基金托管法律制度尚存在诸多缺陷，尤其是基金托管人的法律地位。笔者认为，独立与制衡为矛盾统一的概念，是基金托管人法律地位塑造的关键。

一、证券投资基金模式与基金托管人法律地位

信托关系是证券投资基金建构的法律基础，按信托关系的数量不同，可以分为二元制和一元制。德国是二元制证券投资基金模式的典型代表，依据其1956年《投资公司法》规定，德国证券投资基金是由信托契约和保管契约两个契约建构起来的：（1）基金管理人与基金份额持有人之间为信托契约关系，基金份额持有人具有双重地位，既是信托契约的受益人，又是信托契约的委托人，基金管理人则是信托契约的受托人，名义上持有受托财产并予以管理；（2）基金管理人与基金保管人是保管契约关系，基金保管人根据合同的约定，对基金财产的安全性和完整性负责，并依照法定指示处分财产，同时享有信托管理人实施监督的权利及对其违法行为提起诉讼的权利。二元制模式中，基金份额持有人、基金管理人、基金保管人并没有统一在一个契约法律关系中，基金管理人作为信托契约和保管契约的联结点，在证券投资基金中占据核心地位。这种模式调和了一物一权的传统民法理论与信托中实际所有权与名义所有权相分离的冲突，通过保管契约建构基金管理人与基金保管人的相互关系，但是基金保管人享有的权利远超过一般意义上保管契约中保管人的权利范围，缺乏足够的法律依据，并且基金份额持有人并不是保管契约的当事人之一，与基金保管人并无直接的法律关系，因此影响其对基金保管人的监督与制衡。一元制是以一个信托契约为基础建构证券投资基金，按各当事人法律地位的差异，又可以分为日本模式和英国模式。在日本为代表的一元模式中，一个信托契约建构三位一体的格局，依据日本《证券投资信托法》第4（1）条规定，基金份额持有人是受益人，享有受益权证上载明的收益权，基于对基金管理人的信任，将资产交付基金管理人运作。

基金管理人以委托人的身份，指示运作基金财产。基金保管人为受托人，在在名义上拥有基金财产的所有权，并负责保管基金财产、监督基金管理人投资运作行为。日本模式其实有悖于信托法理。按照信托理论，信托财产的原始所有人才是合格的委托人，而基金管理人并非基金财产的原始所有人，却以委托人的身份与基金保管人建立信托关系，这缺乏正当性。同时，受托人有义务为信托目的而积极处分和管理信托财产，但是日本一元制证券投资基金模式中，基金保管人并不积极地参与基金财产的经营，只是消极地保管资产和执行指令，属于信托法理反对的“消极信托”。这种模式需要较为严格的政府监管以弥补内部制衡的不足，韩国和我国台湾地区也效仿日本建立这种证券投资基金模式。英国为代表的一元制模式则采取共同受托人的方式。在早期的英国证券投资基金中，基金份额持有人取得受益权证即获得委托人地位，托管人以受托人的身份负责保管基金财产，基金管理人与托管人之间为委托关系，基金管理人受托管人委托管理和运作基金财产。1986年英国《金融服务法》第81条对此予以重新表述，即由基金托管人和经理人分担受托人的职责，托管人处于“托管受托人”的地位，经理人处于“管理受托人”的地位。英国的共同受托制模式强化了对基金份额持有人的保障，通过共同受托人之间连带责任的承担，督促其相互制衡，共同履行基金财产的安全和增值的职责。

我国《证券投资基金法》第3条第2款规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险。”《信托法》第31条第1、2款规定，“同一信托的受托人有两个以上的，为共同受托人。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。”因此，我国证券投资基金采取英国共同受托的一元制模式。证券投资基金属于自益信托，基金份额持有人既是委托人又是受益人，委托基金管理人管理基金财产，委托基金托管人保管基金财产，管理人与托管人为《信托法》上的共同受托人。但是，这种共同受托人模式也存在职责不明、彼此串通、相互推卸等问题，因此需要进一步明确托管人的独立地位，建构托管人与管理人的制衡关系，重构托管人在证券投资基金中的法律地位。

二、增强基金托管人的独立性

基金托管人切实有效并积极主动地履行监督职责的基础是管理人与托管人之间的相互独立，托管人独立性不足一直牵制着我国基金证券投资托管制度的功能发挥。笔者认为，必须加强基金托管人独立性的制度建设，其独立性主要体现为人格独立、经营与人事独立、选任独立等三个方面。

人格独立是基金托管人独立性的基本要义，即基金托管人与管理人在法人人格上应相互独立，不能为在法律上的相同人格。法人的独立人格是其独立享有民事权利、承担民事义务的基础，如果无法妥善的处理基金托管人与管理人的独立人格问题，以致发生人格混同，那么两者之间不存在互相制衡，也就无法保障基金份额持有人的合法权益。《证券投资基金法》第28条明确规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人”。独立的财产及能否独立的承担法律责任是判断是否具有独立的法人人格的关键，尤其是资本上的关联性，因此《证券投资基金法》第28条进一步要求，基金托管人与管理人不得相互出资或者持有股份。但是，资本上关联不限于此，笔者建议还应当将基金托管人与管理人同为一家金融控股公司的子公司情形纳入禁止之列。经营与人事独立是基金托管人具有独立人格的基础与延伸。事实上，法人人格在形式上的独立并不意味两者在经营与人事上的隔绝。如果没有经营与人事上的独立，即使是具有两个独立法人也可能产生人格上的混同，并应当视为同一法人。《证券投资基金法》除了资本上不太周延的独立性要求外，对于经营与人事独立缺乏考量。笔者认为，还需要在基金托管人和管理人之间建立确保经营与人事独立的隔离墙，例如禁止二者之间进行其他事项的重大交易等，又如禁止二者高层管理人员相互兼任等。